北京開設(shè)賭場罪辯護律師：再談網(wǎng)絡(luò)游戲與賭博犯罪

合法的網(wǎng)絡(luò)游戲是受鼓勵和保護的，但是非法的游戲，或者以合法游戲為名開展犯罪活動的，應(yīng)嚴厲打擊。以網(wǎng)絡(luò)游戲為工具實施的常見犯罪是開設(shè)賭場罪。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）第一條規(guī)定了四種開設(shè)賭場的行為，均以建立或者參與賭博網(wǎng)站為基礎(chǔ)。

在討論網(wǎng)絡(luò)游戲涉嫌開設(shè)賭場罪時需要區(qū)分合法游戲網(wǎng)站與賭博網(wǎng)站，審查游戲平臺和銀商合意，銀商與玩家身份區(qū)別等情況，分別審查認定。

一、合法游戲網(wǎng)站與賭博游戲網(wǎng)站認定與轉(zhuǎn)換

合法游戲網(wǎng)站取得了相應(yīng)的行政許可和資質(zhì)，屬于合法的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品。賭博網(wǎng)站指的是具有以小搏大和實現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣、財物反向兌換功能的網(wǎng)站。

公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號）第四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)單位“不得收取或以‘虛擬貨幣’等方式變相收取與游戲輸贏相關(guān)的傭金；開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量，不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣’等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)”,要對其“嚴格管理，防止為網(wǎng)絡(luò)賭博活動提供便利條件。”經(jīng)過許可經(jīng)營和發(fā)行虛擬貨幣的網(wǎng)游是受法律保護的，但如果出現(xiàn)前述規(guī)定情形的，即以虛擬貨幣兌換現(xiàn)金、財物的則屬于將虛擬貨幣當成賭博籌碼，是合法娛樂平臺演變?yōu)橘€博網(wǎng)站的重要條件。

二、游戲網(wǎng)站及銀商涉嫌開設(shè)賭場的關(guān)聯(lián)性

合法的網(wǎng)絡(luò)游戲不得開展虛擬貨幣與現(xiàn)金、財物的反向兌換，反之則可能被認定為賭博網(wǎng)站。當然，除了審查該內(nèi)容之外，還需要審查網(wǎng)絡(luò)游戲是否具有以小搏大的射幸性。在筆者辦理的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪案件中，被告人稱游戲是依據(jù)技術(shù)才能實現(xiàn)打怪升級，并非我們通常理解的簡單的以小搏大行為。

的確，不能簡單地將網(wǎng)絡(luò)游戲認定天然具有以小搏大的射幸性。對于很多的網(wǎng)游確實需要高超的技術(shù)。這一點也是認定賭博網(wǎng)站的核心之一，應(yīng)當重點審查。

網(wǎng)絡(luò)游戲在運營期間，存在圍繞著網(wǎng)絡(luò)游戲的相應(yīng)服務(wù)和主體，典型的就是為提供游戲充值的主體，被稱之為銀商。

銀商合法的經(jīng)營活動內(nèi)容是只提供充值服務(wù)，即上分，而不提供資金反向兌換服務(wù)，簡稱下分。如果銀商既提供上分又提供下分服務(wù)的，屬于資金反向兌換，屬于資金結(jié)算服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)游戲和銀商都存在涉賭的危險。

根據(jù)規(guī)定，銀商涉嫌開設(shè)賭場的基本條件是為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，所以提供上下分行為被認定為開設(shè)賭場罪的前提是網(wǎng)游被認定為賭博網(wǎng)站，否則不能認定為開設(shè)賭場罪。但是二者存在轉(zhuǎn)化的問題，即銀商與網(wǎng)游合意為玩家提供了資金結(jié)算服務(wù)，或者明知而放任的，網(wǎng)游有轉(zhuǎn)化為賭博網(wǎng)站的可能。

如果銀商未與網(wǎng)游合謀，只是單純的上下分，有沒有可能屬于賭博罪呢？《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的構(gòu)成賭博罪。就銀商而言，不考慮共同犯罪的情形下，為合法游戲平臺玩家上下分認定為賭博罪應(yīng)當是其以賭博為業(yè)，或者聚眾賭博，否則不能認定。

認定以賭博為業(yè)不易，聚眾賭博需要符合聚眾參賭人員3人以上，且符合抽頭漁利、賭資等數(shù)額標準。除此之外，有一個重點容易被忽略，即玩家是否屬于賭徒。這有需要回到游戲本身，即是否有以小博大的性質(zhì)，如果單純的打怪升級，憑技術(shù)的，不能簡單地認定為以小博大。但是有些游戲比較容易認定，比如棋牌類網(wǎng)游。如果玩家參與的游戲有以小博大的射幸性，銀商又為其上下分的，極易構(gòu)成賭博罪。但是在實踐中也要區(qū)分聚眾的問題，如果單純地一個一個的上下分，不組建牌局的，僅僅針對散戶的游兵散勇式上下分，因為缺乏聚眾型而不能輕易按照聚眾型賭博定罪。但如果以此為業(yè)而組建工作室，規(guī)模化上下分的，不僅涉嫌聚眾賭博，也有可能被認定為開設(shè)賭場，如果平臺明知大量類似工作室存在而放任的，網(wǎng)游也可能被牽連。

除此之外，就是銀商與玩家構(gòu)成賭博罪共犯的問題。實質(zhì)上是幫助參賭者犯罪，即玩家被認定為賭博罪，銀商是其幫助犯。玩家究竟能否認定呢？如上分析，首先需要審查游戲本身是否屬于以小博大的游戲，棋牌類游戲可能更易被認定。其次玩家是否以此為業(yè)，或者聚眾賭博。如果玩家屬于賭博行為，銀商將其組織起來的，屬于聚眾賭博的行為，甚至有涉嫌開設(shè)賭場罪的可能。

多說一下，聚眾賭博的賭博罪與開設(shè)賭場罪有區(qū)別，但并非涇渭分明。開設(shè)賭場需要聚眾，與賭博中的聚眾有很多類似之處。實踐中有一種說法是，區(qū)分二者的核心在于吸引參賭者的核心力量是人的作用大，還是“場合”作用大，如果場合固定持續(xù)，不需要組織參賭者自發(fā)前往某場合賭博的，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這種觀點是考慮了賭場固定、持續(xù)運營以及有特定服務(wù)人員和規(guī)則的特點，此特點是人為運作的結(jié)果體現(xiàn)，背后仍然是人的組織行為，核心還是體現(xiàn)組織管理控制性的問題。組織管理控制性強開設(shè)賭場的可能性就大，反之可能就是聚眾賭博的行為。