作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語

薦股服務(wù)，即“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”，要構(gòu)成非法經(jīng)營罪，“是否有償”、“是否對象具有不特定性”，都是案件定性的關(guān)鍵。

正文

2024年九月廣東韶關(guān)公布的兩起案例，當?shù)鼐竭B續(xù)偵破兩起非法薦股票類非法經(jīng)營案，經(jīng)警方核查，涉案當事人丘某、鄺某、鄺某某等人為牟取非法利益，采取互聯(lián)網(wǎng)引流方式，同時運營多個擁有數(shù)十萬粉絲關(guān)注的平臺賬號，從多個資訊平臺搬運財經(jīng)新聞和股票點評，再發(fā)布至其掌控的平臺賬號，吸引全國各地證券投資者關(guān)注。隨后通過一對一私聊或建群聊天方式，向投資者提供薦股服務(wù)，收取高額的服務(wù)費用。丘某、鄺某、鄺某某等人非法薦股獲利均達到數(shù)十萬元，涉嫌非法經(jīng)營罪。

該案中，相關(guān)當事人通過互聯(lián)網(wǎng)等公開方式宣傳引流，提供有償?shù)乃]股服務(wù)，司法實踐中，所謂的薦股服務(wù)，實際上就是“ 非法從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)” 。

一、非法經(jīng)營罪中的“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”是什么？

根據(jù)《證券法》和《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，證券投資咨詢業(yè)務(wù)”是指從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以各類形式為證券投資人或者客戶提供證券投資分析和預(yù)測或者建議等直接或者間接 有償咨詢服務(wù) 的活動，開展“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”必須取得國務(wù)院級別證券管理機構(gòu)的批準。

構(gòu)成非法經(jīng)營行為的“有償咨詢”模式，有以下幾種：

（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；

（二）舉辦有關(guān)證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等；

（三）在報刊上發(fā)表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；

（四）通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；

（五）證券監(jiān)督管理部門認定的其他形式。

當然，要達到追訴標準， 犯罪數(shù)額或者違法所得數(shù)額上有一定的要求 ，即“數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；”——《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》

比如張三是某軟件開發(fā)公司的實控人，銷售炒股軟件，通過招攬不特定客戶，然后通過各類方式提供證券投資咨詢服務(wù)，收取服務(wù)費，投資數(shù)額在一百萬元以上，或者張三收取的服務(wù)費在十萬元以上，此時，就會涉嫌非法經(jīng)營罪。

有觀點認為：證券投資咨詢業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

在證券業(yè)務(wù)類非法經(jīng)營罪中，證券業(yè)務(wù)所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義的定義，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規(guī)劃定的范圍，即認為所有未經(jīng)許可從事《證券法》所規(guī)定的（前文所總結(jié)）業(yè)務(wù)范疇，都屬于非法經(jīng)營罪。

但是，也一直有觀點認為，在證券業(yè)務(wù)類非法經(jīng)營罪中， 除核心業(yè)務(wù)（經(jīng)紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問等非核心的外延業(yè)務(wù)并不具有專屬性，其他非證券公司經(jīng)過許可后也能從事該類業(yè)務(wù)，說明該類業(yè)務(wù)并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業(yè)務(wù)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務(wù)的限定與出罪》）

本文將基于實踐中采用較多的廣義的定義，來分析“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”的罪與非罪。

二、“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”在非法經(jīng)營罪中定性的關(guān)鍵

1.無償?shù)慕?jīng)驗分享不能稱之為非法經(jīng)營行為

在非法經(jīng)營罪案件的判定中， “有償與否”是案件定性的關(guān)鍵 ，實踐中，通過各類微信群，qq群等等形式進行相關(guān)行情的交流，投資經(jīng)驗分享等等，如果不是有償?shù)姆?wù)，則不能定義為提供投資咨詢服務(wù)。

那么，收費的群組，是否屬于有償?shù)淖稍兎?wù)？

而對于一些專注于群友分享經(jīng)驗的交流群，群主會設(shè)置收費模式，比如加群需要繳納入群費，但是群組內(nèi)，收費者并未提供相關(guān)的咨詢服務(wù)，只是群友們各自分享投資觀點和經(jīng)驗，此時也不能認定為一種有償投資咨詢服務(wù) 。因為咨詢的本身基本模式，是“問-答”，即向?qū)I(yè)認識針對某些問題尋求意見，而個人的經(jīng)驗分享依然是兩種不同的行為。

但是如果是收費的群主，針對繳費入群人員提的問題進行專門的或者統(tǒng)一的答問，不管是私下的還是公開的群內(nèi)回答， 如果是專門的與收費直接相關(guān)的答問，即可以認定為一種投資咨詢服務(wù)。 另外，同咨詢者約定，前期咨詢免費，后續(xù)如果獲利，則從獲利中分成的事后收費模式，也會被認定為一種有償咨詢服務(wù)。

2.是否針對不特定對象，也是定性的關(guān)鍵

在這類非法經(jīng)營案中，是否屬于經(jīng)營行為，是案件定性的關(guān)鍵，而經(jīng)營行為具有兩大特征，第一是以營利為目的，第二則是針對不特定對象。（比如2019年公布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于發(fā)放高利貸類非法經(jīng)營罪，就明確了針對不特定向和以營利為目的兩大標準）。

而不特定對象的定義，可以參照非法集資類案件中的諸多權(quán)威專家研究結(jié)論，根據(jù)最高法苗有水法官在《兩方面準確把握非法集資犯罪中的“不特定對象”》的結(jié)論，“ 不特定對象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。

最高法法官劉為波法官在《《最高法關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用》中，也指出“ 社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容。一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ浴?”

該兩位權(quán)威專家的定義，我認為在非法經(jīng)營罪的認定中也完全適用，落實到實踐中，證券投資咨詢業(yè)務(wù)的對象， 比如張三僅僅為其幾個親友提供收費的投資咨詢服務(wù)，親友在其中，并不屬于不特定對象，而是特定的關(guān)系人群，此時不應(yīng)該認定為有償?shù)姆欠ń?jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)，僅僅屬于違反證券類法規(guī)的行政違法行為。 而如果張三是針對不特定的人群，比如通過口口相傳，或者網(wǎng)絡(luò)宣傳等方式，接納隨機的，廣泛的客戶群體，提供有償?shù)淖稍兎?wù)，則可以定性為非法經(jīng)營罪中的提供證券投資咨詢服務(wù)。

曾杰：廣強律師事務(wù)所非法集資金融犯罪中心主任

執(zhí)業(yè)格言：受人之托、忠人之事，我們團隊始終堅信，必須以專業(yè)能力和真誠態(tài)度，才能換來當事人利益的最大化，這才是律師的價值所在。堅信用事實、證據(jù)和法律，追求天下無冤。

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2.專注于刑事辯護領(lǐng)域；

3.取得律師執(zhí)業(yè)證書；

4.沒有受過司法行政主管部門的行政處罰、律師協(xié)會的行業(yè)處分