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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

《刑法》第225條的證券類非法經營罪指的是非法經營證券業務，而《證券法》上的證券業務包括8類。但是，有觀點認為，僅證券經紀，承銷，融資融券這3類核心業務才構成非法經營罪。

正文：

1.何謂非法經營證券業務？

《刑法》第225條的非法經營罪，包括非法經營證券業務，而根據我國《證券法》，“證券業務”包括（一）證券經紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市交易；（七）證券自營；（八）其他證券業務。

這八類業務，外加證券資產管理，都屬于特許經營范疇，未經國務院證券管理機構批準，沒有取得證券業務許可從事這幾類業務，達到情節嚴重標準，則定性為非法經營罪。其中，證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業務是證券公司獨有的核心業務，而投資咨詢業務，相關財務顧問，做市交易，自營（代客理財）這幾類可以由從事金融業務的其他類公司經營，但前提依然是要獲得相關特許許可。

非法經營數額和違法所得數額上的要求

而根據最新2022年版本《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，“情節嚴重標準”指的是“非法經營證券、期貨、保險業務，數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；”

2.非核心業務的經營行 為，不構成非法經營罪？

在證券業務類非法經營罪中，證券業務所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義定義原則，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規劃定的范圍，即認為所有未經許可從事《證券法》所規定的（前文所總結）業務范疇，都屬于非法經營罪。

但是，也一直有觀點認為，在證券業務類非法經營罪中，除核心業務（經紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問等非核心的外延業務并不具有專屬性，其他非證券公司經過許可后也能從事該類業務，說明該類業務并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業務不構成非法經營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經營罪中證券業務的限定與出罪》）

實踐中，核心證券業務分析：

(1)證券經紀業務

根據《證券經紀業務管理辦法》，是指開展證券交易營銷，接受投資者委托開立賬戶、處理交易指令、辦理清算交收等經營性活動，司法實踐中，由于證券公司只接受持有許可證的證券公司的交易指令（因為經紀業務是證券公司的核心獨有業務），因為涉嫌該類犯罪的公司，基本都是在相關證券公司開設母賬戶，然后通過設立子賬戶的形式接受客戶指令，從而實現非法開展經紀業務的目的。

實踐中，決定定性的爭議焦點是涉案平臺是否真實提供經紀服務，如果僅僅只是為相關客戶和證券公司之間的委托交易行為進行第三方記賬，不負責開立賬戶或者交易指令的處理等等，這不能認為是從事了經紀業務，僅僅是從事了相關財務衍生業務。而相關公司非法開展經紀類業務，往往是架設相關具有開設賬戶，委托進行交易，資金結算等等綜合功能的軟件，通過分倉軟件由客戶下達交易指令進行非法的交易活動，而且該類平臺往往還會提供配資，代客理財等衍生性服務。（相關法條《證券經紀業務管理辦法》第二十一條：證券公司從事證券經紀業務，按照規定成為證券交易場所交易參與人，持有和使用交易單元。證券公司不得允許他人以證券公司的名義直接參與證券的集中交易，不得將持有的交易單元違規提供給他人使用。）

(2)證券承銷業務

證券承銷業務，是指證券公司利用自己的營業網點和機構，在規定的時間內為相關待發行公司銷售證券。該業務是證券業務的基本職能之一，也是核心業務。司法實踐中，2006年《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》，涉及證券承銷類非法經營罪的一般是沒有證券業務資質的第三方公司，具體行為包括編造發行公司即將在境內外上市或股票發行獲得政府部門批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；二是非法中介機構以“投資咨詢機構”“產權經紀公司”“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經法定機關批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票。

司法實踐中，證券承銷業務與證券經紀業務經常被混淆，實際上，兩者的區別在于，證券經紀業務側重于二級市場的投資者交易活動，承銷業務則側重于一級市場的發行銷售活動。

相關案例：人民法院案例庫發布的林某非法經營案中，被告人林某等人成立某資產管理公司,該公司不具備證券從業資格。2007年5月至2008年11月，林某等人向多人介紹、推銷某集團原始股票，由林某立以某資產管理公司名義同客戶簽訂《委托協議》，約定由某資產管理公司受客戶委托購買某集團原始股票并進行托管。簽訂協議后，林某立、林某甲收取款項3400余萬元。后某集團未能上市，導致投資人巨額經濟損失。最終，林某等人被判定非法經營罪。法院的判決理由中，就重點提及了2006年的《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》。

而據筆者觀察，現實中，這類案件是多發類型，正常一家待上市的公司需要ipo，都會尋找有資質的證券公司為其進行銷售，根本沒有可能去尋找沒有資質的公司承銷，因此，司法實踐中的多發案件，基本都是為非上市公司的股權買賣提供中介服務，甚至是為某些非股份股份，而是有限責任公司實施股權細分為股票后的售賣活動。這類案件的關鍵點，在于第一，相關公司沒有承銷的合法資質，須要符合非法性；將股權以股票形式出售；針對不特定對象銷售。針對特定對象的股票轉讓或者發行，并不需要國務院證券監督管理機構的批準，屬于普通的合法民事行為，比如非上市公司A公司的股東張三，占公司股權50%，其需要轉讓給他人，原則上只要符合《公司法》規定，即可完成，但是，如果張三將50%的股權，針對不特定對象進行發售，比如賣給不特定的客戶或者消費者，此時，張三的行為，會涉嫌針對公眾公開擅自發行股票，即擅自發行股票罪，該罪要求中的公開發行，即針對不特定對象發行，就是指不特定的對象，包括發行股票后股東累計不超過200人的（或者參考非法集資司法最新司法解釋規定中的不特定對象150人，為公開發行。）而此時，如果A公司委托B公司為其銷售相關拆分后的股權，B公司則屬于擅自發行股票罪和非法經營罪的想象競合，擇一重罪處罰。

(3)證券融資融券業務

證券融資融券，指的是向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔保物的經營活動。簡而言之，融資是指投資者借錢買股票，而融券是指投資者借股票賣出。而非法經營罪中的證券融資融券，通常情況下是指“場外配資”，由于繞過了證券公司和相關監管機構向投資者出借資金或者股票，屬于為取得證券業務經營許可證經營融資融券業務，情節嚴重的，可以構成非法經營罪。

值得注意的是，實踐中，場外配資與代客理財容易混淆，也存在配資方與融資人通過簽訂“代客理財”合同的方式來規避相關風險，但兩者有著本質的區別。一方面，代客理財是由投資人提供資金，代理人管理資金并進行投資，而場外配資需要配資人提供資金。另一方面，在收益享有與風險的承擔上，代客理財是由雙方共享收益、共擔風險，而場外配資中的配資方通常享有固定收益而不承擔投資損益。而此種本質區別也體現在雙方的實際行為中。

相關案例：人民法院案例庫中尹某某等非法經營案【案號：（2021）渝05刑終225號】，被告人尹某某通過指使招募的業務員電話推銷等方式，引誘客戶簽訂《借款協議》等，為客戶提供配資并代為炒股，并從中收取客戶配資的利息、交易傭金、客戶獲利后的分成。 經統計，被告人尹某某等人共計收取客戶資金2923余萬元，委托交易總金額9962萬元。 重慶市渝中區人民法院一審判決被告人尹某某犯非法經營罪，判處有期徒刑十二年，尹某某上訴后二審維持原判。

曾杰：廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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