99.9%的刑事案件，都是在爭“證據標準”

“……99.9%的刑事案件，其實打的不是法律適用爭議，而是事實認定爭議，而事實認定爭議的核心，就在于證據標準的爭論，即“要證明一件事情的發生，需要拿出何種程度的證據”。”

“如果說，過去我們沒有做到，現在我們就一定要爭取做到。相比于一場無罪、一場勝訴，我更希望看到的是，有一天，針對常見犯罪案件的證據標準能夠在法律職業共同體中達成共識，并且為全社會所知悉。我們的人民群眾，有權利學習法律、了解法律，更有權利了解法律的運行邏輯和規律。”

文/葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

全文 2944 字

“99.9%的刑事案件，其實都是在撕扯證據標準”這是我最近在兩個案子中得出的結論。

第一個案子自然是前段時間比較火熱的案件——大同訂婚強奸案，圍繞著這個案子，我發布了兩篇文章《》《》，我在其中一篇文章的第一段，就論述了一個觀點：其實這個案子最大的爭議不在于什么是強奸，而是在爭論“要證明一起強奸案，到底需要證據達到什么程度”。

這個問題其實理論上并沒有爭議，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條規定： 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

關鍵詞：證據確實、充分。據我檢索，包括《刑訴法》及《刑訴法》解釋在內的司法文件公共出現了51次“證據確實、充分”這六個字。

比如：《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第三十八條規定“ 綜合認定涉案人員人數和涉案資金數額等犯罪事實，做到證據確實、充分。”

比如：《 關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第一條規定“ 辦理死刑案件，必須嚴格執行刑法和刑事訴訟法，切實做到事實清楚，證據確實、充分 ”，第五條規定“ 辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分”。需要重點注意的是，第五條還對“什么是證據確實、充分”作出詮釋：

然而，實踐中，“證據確實、充分”在不同的罪名、不同的案情中，到底該怎么理解，存在很大的爭議。這些爭議有時候能夠達成共識，有時候卻不能。

以我在某講座上講過的黃某涉嫌販賣毒品罪一案中， 黃某和張某被指控共同進行毒品分銷活動，根據公安機關指控，我們代理的 黃某負責對接上游進貨，而張某負責從 黃某處獲得毒品后進行分享，違法所得由二人進行平均分配。

這個案子的案情其實不復雜，公安機關前期也做了很多偵查工作，搜集了很多證據，總體來說，主要有以下：

1.負責分銷的張某指證同案的黃某負責進貨、分裝，并供述指認了三個購買毒品的吸毒者；

2.公安搜查黃某的住所，發現小型密封袋，可能用于分裝毒品；

3.警方還在黃某手機拼多多軟件中發現購買記錄；

4. 黃某供述拒不認罪，不認可進貨、分裝，跟張某一起合謀販毒的行為，對于被查獲的小型密封袋，辯稱是給小孩子裝硬幣玩；

5.公安進行偵查實驗，發現密封袋裝不進硬幣，用于證明黃某所謂“給小孩子裝硬幣玩”的說法站不住腳；

6.黃某住所沒有發現毒品；

7.張某與黃某之間的資金流水記錄，記錄中，張某與黃某之間經常有資金往來，張某在分銷毒品的當天或次日，會向黃某轉賬違法所得的一半數額。關于這個問題，黃某辯稱是張某向其還款，張某在補充偵查環節也稱自己曾經向黃某借錢，分了好幾次還款，但是具體哪幾次是還款，記不得了。

像這個案子里，證據并非一邊倒的證明黃某有罪或者無罪。從控罪視角而言，黃某沒有辦法對自己住所搜查出來的密封袋用途作出合理解釋，并且與明確承認“分銷毒品”犯罪事實的張某之間有資金往來，且張某向其轉賬的時間正好是在每次分銷毒品后的當日或第二天，轉賬金額又恰恰是一半，未免過于巧合。

但從辯護視角來說，警方并未在案件中查獲任何毒品，因此對于毒品的重量認定完全依賴于口供；黃某雖然對密封袋用途未做出合理解釋，但黃某并不對此負有證明責任；黃某接收的資金也可能是張某歸還的欠款，哪些是欠款，哪些是“毒資分贓”，根本說不清。此外，還有一些存在矛盾的供述，比如黃某被指控用密封袋分裝毒品，但張某分銷毒品卻用的是煙盒和紙巾，等等。

作為辯護律師而言，我是幸運的，我們遇到了愿意溝通，并且在證據標準問題上達成一致的檢察官，這個案子中的黃某，在兩次退回補充偵查重報后，最終被公安機關撤回移送起訴，其他的嫌疑人都被提起公訴，目前已經服刑。從證據標準而言，我認為這次無罪，其實是一次險勝。

現實中，像這種“證據并非一邊倒指向事實”的案子其實并不少，很多案子的證據中或多或少都存在這樣那樣的問題，只不過有的案件中，當事人自己承認了犯罪事實，那么這些小問題，就只不過是無關痛癢的小瑕疵，但在當事人不認罪的事實，這些小問題就有可能成為證據體系這棵大樹的蛀蟲洞。

此外，即便當事人認罪，但是對涉案數額、涉案數量的承認并非基于自身明確回憶，而是出自公安機關已經“查明”結論，讓嫌疑人自己在供述中辨認、認可（比如，當事人在供述中明確回憶出四五年前轉賬的五千元整的用途，再比如，當事人明確記得販賣的毒品克重，精確到小數點后兩位），這種情況下，取證過程中的任何問題都容易直接影響案件最終的定性或定量。

現實中，很多辦案人員，似乎已經有了“成熟”“熟練”的方法來“妥善”應對證據標準的爭議：認罪認罰的案子，只要辯護人對數額和數量提出異議，便當庭義正言辭地責問被告人對數額的看法，并順便提出“當庭撤回認罪具結的后果”，如果被告人堅持認罪認罰，則可以“當事人自己都承認了”為由，對辯護意見置若罔聞，反正當事人自己認罪認罰，也出不了錯，即便有錯，錯的也是當事人自己，如果真的有異議，為何認罪協商時不提出？

99.9%的刑事案件，其實打的不是法律適用爭議，而是事實認定爭議，而事實認定爭議的核心，就在于證據標準的爭論，即“要證明一件事情的發生，需要拿出何種程度的證據”。

過往，我們可以說，不同的罪名、不同的案情的在案證據可能不一樣，我們可以說，有的案件（如性犯罪）的取證難度比較大，沒有辦法就證據標準的問題達成統一，我們可以說，如果形成了證據標準（哪怕僅僅是指導標準），一旦公開，就會使得犯罪分子利用證據標準的漏洞逃脫法律制裁。

但是，如果我們的司法系統，我們的法律職業共同體，乃至于我們的社會，對于犯罪的證據標準的認識長期處于一種撕裂的狀態，認為“證據確鑿”的，結果判決無罪，認為“證據不足”的，反而定罪處罰，長此以往，群眾就會失去對司法機關的信心。

“如果說，過去我們沒有做到，現在我們就一定要爭取做到。”相比于一場無罪、一場勝訴，我更希望看到的是，有一天，針對常見犯罪案件的證據標準能夠在法律職業共同體中達成共識，并且為全社會所知悉。我們的人民群眾，有權利學習法律、了解法律，更有權利了解法律的運行邏輯和規律。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。為更好地實現刑事辯護專業化，為客戶提供更優質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業務、企業刑事合規業務。