北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：讓串通投標(biāo)罪回歸理性判斷

定罪處罰要遵循罪刑法定的原則。但是，法是需要解釋的。因此，司法本身就是解釋法的一種形式。

從法到司法需要法律解釋、證據(jù)審查和事實(shí)解讀，這些都需要運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗去實(shí)現(xiàn)。每個案件，每一次應(yīng)用法律都莫過如此。這正是因為世事經(jīng)由萬端，法律可能會掛一漏萬。

無論刑法總則還是分則，都在揭示一個道理，遵循一個基本原則：侵害行為已經(jīng)嚴(yán)重到必須動用刑罰的程度。但是這個原則太難以掌握和運(yùn)用，于是就制定了犯罪構(gòu)成要件，立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，以及保證依法開展定罪處罰活動的程序。

串通投標(biāo)罪是破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，目的就是打擊損害公平競爭的活動。因此，是否構(gòu)成本罪，首先需要確定在個案中的招標(biāo)投標(biāo)活動是否屬于法定的招標(biāo)投標(biāo)活動。

招標(biāo)投標(biāo)活動有兩種情形，第一種是《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》等規(guī)定的必須招標(biāo)投標(biāo)的情形，第二就是前述情形之外的情形。對于必須招標(biāo)的項目顯然屬于本罪規(guī)制范疇。非必須招標(biāo)項目也受本罪規(guī)制，已然成為司法共識。

開展辯護(hù)如果以項目不是必須招標(biāo)范疇為由就可能不能達(dá)到有效辯護(hù)的效果。于是，我們就需要進(jìn)一步討論招標(biāo)投標(biāo)活動有沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。如果只是形式招標(biāo)，本質(zhì)上內(nèi)定中標(biāo)人。雖然本質(zhì)上違背了擇優(yōu)確定中標(biāo)人和公平競爭的要求，但是否應(yīng)當(dāng)按照串通投標(biāo)罪處罰則不一定，需要結(jié)合案件事實(shí)認(rèn)定。比如，在《刑事審判參考》[第1564號]汪某強(qiáng)、馮某東等人串通投標(biāo)案中，招標(biāo)人采取“報價承諾法”的方式實(shí)施招標(biāo)活動，形式上看是招標(biāo)投標(biāo)活動，但本質(zhì)上根本不屬于通過公平競爭方式選定中標(biāo)人，而是具有隨機(jī)搖號的射幸性活動。

“采用抽簽、搖號等方式確定中標(biāo)人本質(zhì)上違背了招標(biāo)擇優(yōu)的本意。在此前提下，投標(biāo)人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，在項目按時按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。”由此可見，若招標(biāo)投標(biāo)活動本身就不具有合法形式，串通投標(biāo)罪就不存在適用的基礎(chǔ)。

司法實(shí)踐中出現(xiàn)的只要達(dá)到了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)就以本罪立案偵查，而且大概率定罪處罰的做法應(yīng)當(dāng)收斂。罪刑法定要求定罪處罰必須有確實(shí)充分的證據(jù)，該證明事實(shí)符合犯罪構(gòu)成要件。如果以立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的定量替換定罪的定性，嚴(yán)重違背了該原則。

犯罪構(gòu)成要件的符合性審查不僅僅從形式上審查，更需要從保護(hù)的法益是否存在，該法益有沒有被實(shí)質(zhì)侵害，侵害的程度是否足以動用刑罰等方面審查。也就是定罪處罰要依法作實(shí)質(zhì)和綜合判斷，不能僅從形式上審查。

試想一下，如果僅從形式上審查，我想前述案例的無罪結(jié)論就不會出現(xiàn)。正是因為穿透形式把握本質(zhì)才正確應(yīng)用法律，使罪者依法承擔(dān)刑事責(zé)任，無罪者免受其咎。

在串通投標(biāo)罪倒查13年的當(dāng)下，更應(yīng)當(dāng)如此，切不可因為大形勢而定目標(biāo)、定任務(wù)、定業(yè)績，違背罪刑法定的本質(zhì)。

（完）

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