職務行為與謀利不相關的，不構成利用影響力受賄罪

當前，隨著反腐敗的持續深入，領導身邊人利用領導職務上的便利為他人謀取利益收受財物的，被以利用影響力受賄罪追訴屢見不鮮。從此前僅有領導的近親屬等身邊人被認定為利用影響力罪的主體，到當前只要能和領導說上話的“中間人”掮客群體也被納入利用影響力受賄罪中與領導“關系密切的人”，利用影響力受賄罪越來越被司法激活，成為領導身邊人“常犯的罪”。
刑法第三百八十八條之一規定，“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物……離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。”
從上述罪狀可知，構成利用影響力受賄罪，不管是利用了親近領導本人的職務上的行為，還是利用了“其他國家工作人員職務上的行為“，只有切實的有至少一個國家工作人員的職務行為是為請托人謀取不正當利益的原因，才能認定為構成該罪。對于利用影響力受賄罪來說，必須有證據證明領導職務上的行為與案涉謀利事項之間具有相關性，否則因無法證明職務行為與謀利之間有相關性，不能證成“利用了國家工作人員職務上的行為”，也不能證成“為請托人謀取不正當利益”。

同時，“為請托人謀取不正當利益”也是該罪罪狀明確要求的構成要件。當前的司法共識是，利用影響力受賄罪的謀取不正當利益，參照“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條“謀取不正當利益，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”。
實踐中，有一類大領導的身邊人，在大領導并沒有授意的情況下，私自聯系了領導的下屬部門人員，幫助企業請托下屬在國有機構（包括國有企事業單位）招投標過程中給予幫助。企業中標后，領導身邊人和企業老板想當然的以為招投標就是“掮客”長袖善舞的結果，送給領導身邊人錢款，領導事后并不知情。
當前由于國有單位招投標全過程從嚴把控，這類案件的在案證據就能夠反映出，招投標工作也并不是由本單位負責，而是由專門的招標代理公司負責組織招標。專門招投標公司負責組織專家評標，全案證據也沒有任何招投標機構人員和專家證人證言能夠證實招投標過程是聽從了某個領導及其下屬的安排。反而均強調招投標過程是嚴格進行的，沒有任何“招呼”打到專家層面，影響了專家評標工作。在這樣的案件中，顯然案涉企業的中標，與任何職務上的行為不具有相關性，也就不可能謀取上述不正當利益。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人，清華大學刑法學博士。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。