2025年11月23日，最高人民法院發(fā)布了《施工合同司法解釋二征求意見稿》，北京和銘律師事務(wù)所提出21條修改意見。
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施工合同司法解釋二征求意見稿（極簡版解讀）
第1條 簽約時(shí)屬必須招標(biāo)的項(xiàng)目，起訴時(shí)已不屬必須招標(biāo)，補(bǔ)正為有效合同。
第2條 先定后招、實(shí)質(zhì)性談判、先簽合同再走招標(biāo)，中標(biāo)合同無效。
第3條 勞務(wù)分包、非主體住宅裝修、限額以下小型工程，承包人無資質(zhì)不導(dǎo)致合同無效。
第4條 被掛靠人主張掛靠費(fèi)，不予支持。
第5條 掛靠人越過被掛靠人向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人知道或應(yīng)知掛靠的，支持掛靠人請求。
第6條 掛靠人以被掛靠人名義實(shí)施買賣、租賃、借款等行為，掛靠人構(gòu)成職務(wù)行為、有權(quán)代理或表見代理的，被掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任。
第7條 實(shí)際施工人不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，實(shí)際施工人概念將成為歷史。
第8條 承包人怠于向發(fā)包人主張工程款，下游承包人可以提起代位權(quán)訴訟。
第9條 固定總價(jià)合同，一方請求調(diào)整主材/人工的價(jià)格，不予支持，除非構(gòu)成情勢變更。
第10條 固定總價(jià)合同，變更部分的計(jì)價(jià)方式無約定，按照定額計(jì)價(jià)。
第11條 固定總價(jià)合同終止，已完工程采用“按比例折算法”結(jié)算。
第12條 合同無效并非絕對無效，合同約定的總金額/計(jì)價(jià)方式/支付進(jìn)度參照執(zhí)行。
第13條 合同無效，不影響結(jié)算協(xié)議的效力。
第14條 政府工程，合理期限內(nèi)未出具審計(jì)結(jié)果，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)鑒定；審計(jì)結(jié)果與合同不符或者與履行情況明顯不符，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)鑒定。
第15條 工程未完工，也應(yīng)當(dāng)預(yù)留質(zhì)量保證金。
第16條 合同解除，承包人應(yīng)當(dāng)移交現(xiàn)場和施工資料；退場前，一方可以申請證據(jù)保全。
第17條 質(zhì)量不合格，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。
第18條 停工窩工損失不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?br/>第19條 以物抵債，屬于行使優(yōu)先受償權(quán)的方式。第20條 轉(zhuǎn)讓優(yōu)先受償權(quán)是否有效，存在兩種相反觀點(diǎn)。
第21條 建筑物毀損、滅失、被征收，承包人就保險(xiǎn)金、賠償金、補(bǔ)償金優(yōu)先受償。
第22條 付款期限延長，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限也相應(yīng)延長。第23條 轉(zhuǎn)包、違法分包的施工人無權(quán)對發(fā)包人提起仲裁。
第24條 工程總承包糾紛、勞務(wù)分包糾紛也適用專屬管轄，原告應(yīng)當(dāng)?shù)焦こ趟诘胤ㄔ浩鹪V。
第25條 法院發(fā)現(xiàn)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、質(zhì)量問題等違法行為，應(yīng)當(dāng)將違法線索移交住建部門處理。
第26條 溯及力/效力銜接。