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近日，《中國應用法學》刊登了由刑事審判庭法官于書生撰寫的《間接立功和抽象立功的司法認定》一文?，F將全文內容刊發如下，以供參考。

于書生

YU SHUSHENG

刑事庭

三級高級法官

法學碩士

我國《刑法》第68條設置的立功制度，對于瓦解犯罪分子，提高司法效率，節約司法資源發揮了重要作用。實踐中，立功的情形復雜多樣。如犯罪分子提供少量犯罪線索，司法機關順藤摸瓜，查證了遠超線索指向的犯罪事實，被稱為間接立功。間接立功情形下，行為人檢舉揭發的內容少而司法機關查證的犯罪事實眾多，能否認定為重大立功有待商討。再如行為人檢舉揭發的內容籠統，司法機關積極主動深挖犯罪進而查證屬實，此種抽象立功能否認定為立功容易發生偏差。筆者結合一則案例進行分析探討，以饗讀者。

案例

被告人劉某是A跨國食品集團廣告部經理。劉某利用其有權決定廣告投放形式和廣告服務供應商的職務便利，在A食品集團通過B廣告公司在電視、網絡媒體投放廣告業務的過程中，為C傳媒公司等多家終端廣告服務供應商承攬廣告業務提供幫助，非法收受C傳媒公司等通過虛假業務走賬給予的業務回扣1000余萬元。公安機關以劉某涉嫌非國家工作人員受賄罪立案偵查，并對劉某采取取保候審強制措施。

一審法院以非國家工作人員受賄罪對劉某判處有期徒刑七年，并處罰金七十萬元，并將劉某逮捕。取保候審期間，劉某認為利益輸送是廣告行業的“潛規則”，遂冒充廣告服務供應商的身份，聯系D廣告公司承攬廣告業務，在與D廣告公司業務員接洽過程中，該業務員提及欲承攬業務，需“搞定”D廣告公司負責人張某，并提到E傳媒公司就以該方式成功承接業務。劉某據此向公安機關揭發張某收受E傳媒公司的賄賂。公安機關接報后開展偵查工作，查實張某伙同兩名下屬員工在廣告承攬業務中收受E傳媒公司賄賂5000余萬元，另查實該三人還收受F傳媒公司賄賂1億余元。被告人劉某遂提出上訴，認為其具有重大立功表現。

本案中，行為人的揭發內容較為概括，公安機關不僅查證清楚，還在犯罪人數、金額等方面“超額”查證，發現重大犯罪行為，對于行為人是否具有立功或者重大立功表現，存在不同認識。

犯罪分子因具有立功表現而獲得從寬處理，是法律對于立功行為的特別褒獎。《刑法》第68條規定，犯罪分子有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰?？梢?，重大立功的從寬幅度甚至可能超過自首。鑒于此，《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第8條特別指出，對具有立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。立功對于量刑的影響，既包括被檢舉揭發人罪行的輕重，也包括立功行為本身的價值大小。實際上，認定是否成立重大立功，同樣要看檢舉揭發行為對于查證犯罪事實、偵破案件、抓捕犯罪嫌疑人所起的作用大小，是否與認定重大立功具有相當性。司法實踐中需從主客觀兩方面進行審查判斷：

一是檢舉揭發行為應當對司法機關辦案發揮了實際的重要作用。成立重大立功，不僅要求犯罪事實具有重大性，被檢舉揭發人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響等，而且要求立功行為本身具備同等“重大性”，即檢舉揭發的內容、提供的犯罪線索、協助抓捕的行為對于重大犯罪行為的查證、重大案件的偵破、重大犯罪嫌疑人的到案起到了重要作用。否則，就會造成重大立功不是看檢舉揭發人自身的努力與付出，而是主要依賴司法機關的查證，檢舉揭發人被動受益，出現“小揭發變為大立功”的倒掛現象。對于立功行為實際作用的大小，可結合犯罪行為的主要事實經過和犯罪人是由行為人揭發，還是主要有賴辦案機關的偵查活動等查證屬實；行為人提供的犯罪線索是否在案件偵辦受阻的情況下實際促成司法機關鎖定犯罪嫌疑人、及時偵破案件，還是犯罪線索已被辦案機關掌握或者未起到實際作用；協助抓捕是否為辦案機關直接創造抓捕條件，還是由辦案機關自主開展前期摸排、制定抓捕方案、確定抓捕時機、明確抓捕方向，行為人僅按要求被動配合等。該案例中，被告人劉某的行為屬于揭發犯罪的類型，應當看主要犯罪事實主要由劉某揭發，還是由辦案機關查證。據此不難看出，該案例中被檢舉揭發人實施犯罪的人數、手段、規模等均由公安機關查證屬實，行為人檢舉揭發所起的作用相對較小。

二是認定重大立功應當遵循主客觀相一致原則。立功雖然不要求行為人認罪悔罪，但犯罪分子應當基于贖罪心態而立功，這就要求犯罪分子對立功的內容應有一定認識。對于揭發犯罪型立功而言，需要犯罪分子知道其揭發的是他人的重大犯罪行為或者很有可能是重大犯罪行為。該案例中，被告人劉某揭發他人非國家工作人員受賄的犯罪事實，但不清楚也未揭發實際犯罪規模，難以認為具有揭發重大犯罪行為、實施重大立功的主觀認識。如認定為重大立功，顯然超出了劉某的認識范圍，并不妥當。

綜上所述，經行為人揭發，辦案機關查證發現了超出行為人主觀認識的重大犯罪行為，依法難以認定為行為人具有重大立功表現。

該案例中，被告人劉某在取保候審期間虛構身份套取犯罪線索，獲取的內容也較為簡單、籠統，辦案機關積極深挖犯罪線索，最終查實犯罪行為。在難以認定為重大立功的情況下，能否認定為立功，目前看也難以“退而求其次”當然得出肯定結論。

結合該案例分析，主要涉及線索來源和內容指向兩方面的問題：

其一，犯罪線索來源存在套取問題，但尚達不到違法違規的程度。《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第4條規定，犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。據此，對于立功線索來源要求不能采取非法手段，不能違反監管規定等。該案例中，被告人劉某冒充廣告供應商身份，與D廣告公司員工“套近乎”，進而套取他人的犯罪線索，雖然手段上有一定的特殊性，但尚達不到司法解釋列舉的“賄買、暴力、脅迫”等非法性程度。此外，取保候審期間撥打電話或者與他人接觸，亦未明顯違反強制措施規定。

其二，犯罪線索的內容和指向是否具體、明確存在疑問，有抽象立功問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》指出，據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的，不能認定為立功表現。即，檢舉揭發需以具體犯罪事實為前提，沒有具體證據材料和犯罪事實指向的抽象立功行為，與犯罪行為的查實無實質性關聯，不屬于立功。比如揭發行受賄犯罪，揭發的內容或者提供的材料需反映出行賄人、受賄人、犯罪時間、賄賂內容等主要事實要素，而不能僅憑借主觀推斷、內心懷疑進行檢舉揭發就認定為立功，否則很容易誘發誣告陷害問題，不利于公平正義的實現和司法秩序的穩定。

該案例中，被告人劉某提出揭發主要依據其對于行業“潛規則”的主觀判斷以及相關公司業務員的私下講法，未掌握任何客觀證據材料，對于行受賄的事實經過、形式、金額等均不清楚，僅概括揭發“張某與E傳媒公司之間存在利益輸送”。司法解釋對于審理期間被告人檢舉揭發線索、材料移送查證的要求是“線索內容具體、指向明確”，該案例中，劉某的揭發內容較為概括、籠統，難以反映行受賄的主要事實要素，認為達到立功所要求的揭發具體犯罪事實，是值得商榷的。

綜上所述，行為人主要依據經驗判斷、內心懷疑進行檢舉揭發，揭發內容未指明具體犯罪事實，認定為立功應當相當慎重，司法機關的查證情況可作為量刑情節酌情予以考慮。

刑法理論上對于立功制度是否真正有利于社會的最大利益有不少探討和反思，這些探討旨在完善而非否定我國立功制度。司法實踐中，涉立功案件不在少數，但立功的證明材料、審查程序、線索來源等方面尚存在不少問題，比如實踐中出現檢舉揭發販毒犯罪信息多的現象，但按常理非涉毒人員很難獲取涉毒犯罪信息。鑒于此，認定立功、重大立功不宜簡單套用存疑有利于被告人這一事實認定規則，而是要依法進行審查、審慎形成判斷，切實實現法律公平正義的價值目標。

值班編輯：卜玉