來源 | 《燕大法學教室》第十四期

作者 | 趙英男，同濟大學法學院助理教授

北大法律信息網簽約作者

內容提要：格勞秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的學者體現出不同于古典自然法的重要特征。他們的理論往往被稱為現代自然法。該傳統深受蘇亞雷斯的影響，認為我們依據實踐理性得出的判斷無法成為行動理由。法律義務如何可能，由此成為現代自然法的核心關切。這個問題呼應著當代法理學中有關“合法性”或“效力條件”的討論，是“二戰”后富勒、拉德布魯赫等學者關注的重點。此外，自然法傳統不僅是道德哲學、政治哲學或法哲學理論，也同樣在司法實踐領域曾有重大影響，并在當代以不同方式活躍于學術與司法場域。

關鍵詞：現代自然法；蘇亞雷斯；法律的道德性；修辭

在法律理論的發展過程中，自然法學家與法律實證主義者往往充滿了對于彼此的誤解與偏見。當哈特將分析哲學引入法律理論，并創造性地以此為法理學討論設定了基本議題與方法后，自然法與法律實證主義兩種學說的關系似乎達到了前所未有地緊張程度。沉浸于哈特式法律理論的學者并不理會自然法所基于的道德哲學傳統，而強調道德哲學討論與形而上學思辨的自然法學家也與哈特式的法律理論格格不入。不過，隨著兩種學說各自日臻成熟，特別是自然法陣營中的代表人物對于分析哲學的廣為接納，以及重要的法律實證主義者開始深入道德哲學乃至實踐哲學領域，人們越來越認識到自然法與法律實證主義并不是有關“什么是法律”這個問題的兩種對立解答，而是看待法律現象的兩種具有不同理論資源與預設的視角。法學家可能會借鑒這兩種視角中的合理成分而形成自己有關特定議題的立場。在這個意義上，無論是“自然法”還是“法律實證主義”的標簽都顯得過于寬泛，無法完全契合于每位法學家。但這并不影響我們以“自然法”來表述不同于哈特式法律理論旨趣的觀點與學說。

一、現代自然法的基本議題

（一）蘇亞雷斯的疑問

學者對于現代自然法的開端有不同的看法，但大多認為格勞秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的學說體現出不同于古典自然法的重要特征。這個特征就是古典時期的自然法認為一個行為只有在實現我們的善與幸福的意義上是正當的；但自格勞秀斯以降，自然法傳統不再關注人類的善與幸福，而是主張一個行為在道德上的對與錯本身就構成我們行動的理由。這里的“道德”并非現實世界中人們的生活風俗與習慣，而是指引人們行動的一種規范性實踐推理結構。現代自然法的主要關切就是試圖闡明、理解、辯護道德所具有的義務屬性或規范性，并為此性質提供根據。簡言之，現代自然法認同正當（right）獨立于善（good），而古典自然法則認為兩者是等同的。

現代自然法的這個特征也可以被概括為道德構成了獨立于行為目的的行動理由。它肇始于蘇亞雷斯對自然法和道德的區分。如前所述，蘇亞雷斯綜合了意志論與理智論的立場，認為自然法需要神圣意志為其提供效力。但在他看來，道德是人與生俱來的事物，無需神圣意志的設定。因此，道德上的對與錯并不依賴于神圣意志和自然法，反倒是先于自然法存在。同時，自然法的出現會對既定的道德要求有所改變。比如，如果自然法是由神圣意志設定的，這個事實本身而非自然法所包含的內容就為我們提供了服從自然法的理由。在這個意義上，蘇亞雷斯的區分開啟了許多學者所認為的現代自然法中看待道德的道義論（deontic）或法學（jural）觀念，也即關注行為要求所源自的淵源（sources）而非內容或結果。

正是這種思維傾向，使得現代自然法學家或道德哲學家開始更加關注有關道德的形而上學或認識論問題，比如，是否存在道德上的真，如何獲得道德知識，道德知識與道德動機的關系是什么，等等。這些討論如今都被稱為元倫理學（metaethics）議題，亦即從從語言哲學、心靈哲學、形而上學以及認識論等角度對倫理話語和概念的分析。可以說，蘇亞雷斯在一定程度上設定了現代自然法傳統的基本議題。

蘇亞雷斯的自然法學說的一個突出特征，就是明確區分了義務與建議。他認為法律作為一種約束性規范，必須能夠向行為者施加義務。但實踐理性判斷只能夠顯明真理而無法成為強迫人的命令。因此，法律不僅源自理性，也應當源自某個能夠強加某種必然性來約束理性存在者的上位者。這種上位者和下位者之間的支配關系，構成蘇亞雷斯意義上自然法效力的基礎。易言之，蘇亞雷斯認為一個人自己無法為自己建立真正的義務性約束，唯有神圣意志能夠如此。但問題在于，當人們逐漸擺脫神圣意志的束縛，將自己視為社會的締造者與立法者時，道德義務在何種意義上是可能的？難道不會像一個債務人繼承了債權人的財務和權利時，債務自然消失了一樣嗎？自然法的效力抑或約束力，由此成為蘇亞雷斯之后現代自然法學家思考的一條主線。

（二）格勞秀斯與社會性

蘇亞雷斯認為施加義務的法律體現著神圣意志。該意志以命令的方式傳達給作為自由且理性的人類，人類若不自愿遵循該義務，便具有罪責。格勞秀斯承襲了蘇亞雷斯在義務和建議之間的區分，但并不認為道德義務建立在神圣意志之上。相反，他認為即使神明并不存在，道德義務依舊存在：“即使我們應當最為邪惡地承認不存在上帝，或人類事務與之無關，我們所說的也在一定程度上是有效的。”這樣一來，格勞秀斯就需要為自然法的效力基礎提供新的解釋。

在格勞秀斯看來，法律或法權（ius）包含三重意涵。其一，它指的是公正的事物抑或至少并非不公正的事物，主要作用于像朋友、兄弟、公民這樣的平等關系，以及像父親與孩子、主人與奴隸這樣的不平等的關系。其二，它指的是附著于人的一種道德屬性，使得人們能夠合法地完成某項活動。其三，它指的是對于這個概念最廣義的理解，亦即向我們施加去做正確事情義務的有關道德行動的規則。因此，格勞秀斯最終將自然法界定為正當理性的命令，這種命令指向一種行動，該行動由于符合或不符合理性本性而具有道德上的缺陷或必然性。

通常認為，格勞秀斯將自然法建立在人所具有的“社會性”（sociability）之上，格勞秀斯將之描述為“在人類具有的典型特征中，存在著對于社會亦即社會生活的強烈欲望——不是任何類型的社會生活，而是和他屬于同類的存在處于按照其理智標準來說和平且有序的社會生活之中”。他進一步指出，“與人類理智一致的對于社會秩序的維系，是嚴格意義上法律的源泉。”這種社會性可以被視為人性所固有的一種特征，也即人類不僅會傾向于社會生活，還有能力分辨出哪些事物是可接受的，而哪些事物則是有害的。它具體表現為，比如，我們履行自己的諾言，彌補因自己過失而造成的損失，不會占有他人的東西，等等。在這個意義上，這種社會性又可以被理解為人們所具有的向彼此提出主張與要求的根本地位。違背理性或社會性，就意味著與我們所具有的向彼此提出理性或合理主張與要求的地位相沖突。因此，在格勞秀斯看來，人類具有實現社會生活的本性或欲望，自然法便是其路徑。

這就與阿奎那所代表的古典自然法學說形成了鮮明對比。在阿奎那看來，自然法建立在永恒法之上，而永恒法表達的是所有自然存在物最完滿的狀態，是所有自然存在物的最終目的。在這個目的論框架內，遵循自然法就意味著實現嚴格意義上個人的善，自然法的行為要求也不會與個人利益產生根本沖突。但在格勞秀斯這里，自然法的目的并非實現個人之善，而是實現個人的社會性本性或社會秩序。如果每個個體由于追求個人之善而使得社會陷入無序狀態，依據格勞秀斯的看法，此時人們就應當放棄對于個人之善的追求，轉而遵循自然法的命令。這不僅意味著自然法會與個人利益存在根本沖突，還意味著作為自然法命令的道德雖然有別于個人善好，卻是正當的，成為了一種獨立的行動理由。在這個意義上，格勞秀斯是以個體在水平方向上彼此的社會性關聯代替了垂直方向的義務秩序，自然法傳統由此而走向了世俗化。

（三）霍布斯與信任難題

當格勞秀斯將自然法建立于個體彼此之間的關聯時，自然法的效力就不再源自個體之外的事物，而是源自個體本身。現代自然法學家不僅需要為自然法尋找效力基礎，還要將此基礎建立在具有自然權利的個體之上。霍布斯的學說非常清晰地展現出這一路徑的內在困難。

依據他的構想，在社會建立之前，人與人處于在體力和智識上是彼此平等的，并以自我保存為目的。這種自我保存是人們的權利，也即人們對于從理性和自身判斷來看有助于自我保存的一切事物都擁有權利。人們的平等狀態以及對于一切事物的權利，使得人們陷入一切人對一切人戰爭的自然狀態（state of nature）。此時，人們的自我保存難以實現。為了擺脫這種戰爭狀態，人們就需要接受一些限定其自由或權利的規范。這便是自然法。自然法能夠幫助我們走出戰爭狀態實現和平，并在此基礎上實現共同生活。這些自然法中比較重要的是“尋求和平”“放棄權利”與“履行信約”這三個要求。可以說，“自然法就是磨平人的‘凹凸不平、不規則’的形狀的紀律。自然狀態下桀驁不馴的激情，不受公共理性限制的私人判斷的無限自由及其普遍猜忌，都會在自然法的基本路徑下，逐漸變得平整、規矩，相互適應”。

霍布斯在《利維坦》（Leviathan）中指出，理性的一般規則體現為每個人只要希望獲得和平，就應努力尋求和平。實現這一理性要求的方式，就是“放棄權利”，也即人們應當放棄對一切東西的自然權利。霍布斯指出，“一個人愿意，且在別人也愿意如此的條件下，只要他自己認為對和平與自衛是必要的，就放棄這種對一切東西的權利”。這意味著霍布斯認為，首先，在自然狀態下每個人所擁有的對于一切東西的權利，是造成自然狀態陷入戰爭的根源；其次，人們對于這種權利的放棄應當以自愿為前提，以人們自己對于這種放棄是否有助于實現和平與自衛的判斷為前提；最后，這種權利的放棄不僅基于個人意愿，也基于他人的意愿。簡言之，霍布斯通過自然法實現社會秩序的基本邏輯是，人們通過自愿放棄自己權利的方式實現對于個人自由的限制。有趣的是，“自愿”其實正是人們行使權利的基本邏輯，放棄權利由此可被視為行使權利的一種獨特方式。

當放棄自身權利后，霍布斯指出，人們“就因此有義務或受約束不得妨礙那些接受其贈予或放棄的權利的人從中受益”，“他不應使得自己出于自愿的行為無效，這是他的責任”，“因為權利事先已經被放棄或讓渡，所以這種妨礙，由于缺乏權利基礎，就是不正義的或是一種損害”。因此，權利的放棄產生了義務，但這種義務不是權利受讓方的，而是讓與方的，他不應當再干涉受讓方對于所獲得的權利的行使。在這個意義上，我們所承擔的義務就其根本而言，并非源自他人權利的行使，而是源自我們以“放棄”的方式行使自身權利。義務由此就建立在個人權利之上。

霍布斯的自然法學說得以可能的關鍵，在于當一個人自愿放棄自己在自然狀態下的權利時，別人同樣也自愿這樣做。否則，放棄權利的人就會在戰爭狀態下成為無序的犧牲品。但人們在根據個人判斷作出放棄權利的選擇時，似乎除了相信別人能夠如此外，沒有其他任何共同行為規范可以判斷其他人的確也會放棄自己的權利。這使得霍布斯提出的走出自然狀態的方案非常容易陷入囚徒困境之中，難以邁出放棄權利的第一步。從這個角度來說，霍布斯的學說要比格勞秀斯的主張具有更濃厚的個體主義色彩，自然法的義務不是建立在人與人之間基于本性的聯合，而是個人對于自身權利的放棄。可見在霍布斯的方案中，自然法的命令與個人利益的沖突也變得尤為明顯。正因如此，有學者認為霍布斯完全抽空了自然法的內涵，使得我們根據他的學說難以看到人的自然本性與社會秩序之間的關聯。

（四）普芬多夫的道德科學

亞里士多德曾指出，我們有關善與公正的討論難以像數學那樣精確，也即有關道德的討論并非嚴格的科學。這個觀點深刻影響了霍布斯。他將“科學”界定為提供具有證明性的（demonstratable）知識，并認為證明性的知識源自我們對研究對象構成的把握。在這個意義上，他從自然狀態出發探究社會秩序的建立，是想要將自然法學說提升為一門科學。但他所面臨的困境是，自然狀態下以自我保存為目的的個體難以根據自然法構建一個穩定的社會秩序。普芬多夫同樣試圖將自然法學說提升為一門科學，并且選擇了一條不同于霍布斯的路徑。

普芬多夫學說的突出特征在于他對道德實體（moral entities）與物理實體的區分。物理實體就是其運動受到因果力推動的事物，不受任何感知或反思的指引；道德實體則是意志行動賦予事物及其自然運動的一種特征。因此，道德實體并非獨立于物理實體存在的事物，但它也并非源自物理實體固有的性質，而是被具有理智的存在（上帝或人）的意志附加在物理實體上。道德實體并不具有因果力，它的作用力主要體現為讓人們知曉以何種方式約束自己的行動自由。普芬多夫指出，上帝將一些道德實體賦予在所有人類身上，這些道德實體就是人類的“自然”。這種“自然”的作用就是形成人類生活的秩序，它可以被具體化為自然權利與義務。自然狀態由此得以道德化。

普芬多夫認為道德化的自然狀態能夠解決霍布斯學說中自然法缺乏約束力的問題。在此，他同樣訴諸于人的本性，但卻在相當程度上綜合了霍布斯與格勞秀斯的觀點。普芬多夫指出，人在這種被造的自然中的一個突出特征，就是相較于其他動物而言極為脆弱，這使得他極力想要保存自身。這種自我保存的欲望成為人性的重要特征，而人類單憑自身又無法實現這一目的，就必須具有社會性。因此，普芬多夫的根本自然法，就是每個人都應當培養并保持一種對待他人的和平社會性。依據這種社會性，自然狀態中的人們不僅會服從自然法建立社會關系，還會將此行為視為自己的道德義務。簡言之，普芬多夫借助上帝意志及其賦予的道德實體，為自然法奠定了效力基礎。

不過，在許多學者看來，普芬多夫的理論蘊含著一個棘手的問題：如果自然狀態是一種道德狀態，人們似乎就沒有充分理由走出自然狀態，建立政治社會。普芬多夫給出的解釋是，自然法并不足以維系社會生活。這就意味著上帝的意志依舊無法為義務提供充分基礎。但普芬多夫的學說卻建立在上帝意志所具有的權威之上。因此，他需要進一步解釋上帝的意志為何具有權威，否則他的理論就是自相矛盾的。但他似乎難以給出令人信服的解釋。

（五）洛克與自然法的認識論問題

與霍布斯和普芬多夫一樣，洛克同樣認為有關道德的討論亦即自然法學說能夠成為一門以提供證明性知識為標志的科學。這意味著我們對于自然法的理解只能源自我們對于自然法構成的把握，而非源自天生固有的觀念。洛克為此提供了兩方面的論證。其一，他認為如果我們對于外部世界的認識存在分歧，我們有關道德事務亦即實踐原理的認識就存在更多爭議，而前者若非源自我們天生固有的觀念，后者就更不可能如此。洛克指出，我們有很多方式可以習得道德原則，比如通過教育、習俗以及同伴的行為等。如果我們認為道德原則是天生的，我們就無需這些習得方式，同時我們也應當能夠非常明確地表述出這些原則的具體內容。但現實卻是我們所表述的道德原則要么無法獲得共識，要么就非常空洞。

其二，洛克認為我們有關自然法的觀念之所以不可能是天生的，是因為自然法中包含著義務，而義務概念不同于建議，只能通過立法者才能加以理解。自然法的首位立法者無疑就是上帝。上帝既然已經賦予我們理性能力，我們據此能夠發現我們生活所需的知識，似乎就沒有必要再賦予我們天生的觀念或知識。依據洛克的觀點，上帝賦予人類理性能力的目的，就是希望人類能夠自主運用這種能力思考自己應當如何生活。如果有關道德原則的觀念是天生固有的，我們就可以毫不費力地獲知這些觀念，理性能力便無用武之地。上帝不會自相矛盾，道德觀念因此只能源自后天的經驗而非先天的賦予。

在洛克看來，我們的善惡觀念完全源自我們有關快樂和痛苦的經驗。服從立法者的法則會帶來獎賞，這便是道德上善的行為；反之，則會引發懲罰，這便是道德上惡的行為。這些評判行為善惡的法則包含三類：神圣法、市民法以及“意見或榮譽”法。它們分別對應著上帝通過理性或啟示所制定的行為規范，政府有關人們行為有罪無罪的規定，以及社會中他人對于特定行為的看法與評價。在這三類法則中，最為重要的是上帝創設的神圣法，它構成我們道德正當的最終標準。但是，依據洛克的前述分析，上帝無法直接告訴我們自然法的內容。在這個意義上，如何獲得有關上帝的觀念，也即如何認識自然法的內容，成為洛克自然法學說的核心。

這涉及洛克有關“觀念”（ideas）的討論。觀念在洛克的理論中是我們認知外部世界和道德原則的媒介。他認為我們的內心仿佛一塊白板，外部世界作用于我們的心靈而在其中留下印記。這些印記中清晰明了且不可錯的，便被稱為有關外部世界的簡單觀念，它們必然為真。這些簡單（simple）觀念可以通過感知和反思被人類心靈組合為抽象或復雜（complex）觀念。復雜觀念并不是外部世界作用于心靈產生的，也不是心靈對于任何外部對象的映現，它完全源自我們心靈的構成。洛克指出，除非我們的心靈在構成它們時包含著矛盾，不然它們就是像數學真理一樣的知識。道德觀念就屬于這種復雜觀念，它建立在心靈對于簡單觀念的組合之上。

洛克認為，在所有觀念中有兩種觀念最為重要。第一種觀念就是我們有關自我存在的觀念，也即我們的自我意識。這是我們最確定無疑的觀念。正是由于我們對此確定無疑，洛克認為，我們從有關自己的思考中就能依據理性推導得出存在著一位“永恒的、全能的、全知的存在，無論人們是否愿意稱之為上帝，都無關緊要”。這便是第二種有關上帝的觀念。這個推論之所以可能，洛克給出的解釋是，人類具有理性和其他能力這個事實表明創造他的存在應當是全知全能的，也即人類依賴于上帝而存在。這個論證相當短促且薄弱。依據洛克的看法，沒有理性的存在無法創造具有理性的事物，但為何有限的人類能夠認識到無限的上帝？我們在何種意義上能夠保證自己心靈所構成的道德，體現了上帝意志？這個認識論上的難題，使得洛克的自然法學說缺乏穩固的基礎。

洛克的難題也是整個現代自然法傳統的理論困難。在阿奎那所代表的古典自然法立場中，實踐理性和道德義務是合而為一的，我們依據實踐理性所發現的道德原則便構成了我們行動的理由。但是，深受蘇亞雷斯影響的現代自然法學家認為，我們依據實踐理性得出的判斷無法成為行動理由，因為這種判斷本質上是一種供我們權衡的建議而非必定服從的義務。格勞秀斯、霍布斯、普芬多夫與洛克在相當程度上都致力于為自然法的義務奠基，使之成為真正的法律。為此，他們或者訴諸自然法的人性基礎，或者神明的意志，但自然法的法律地位依舊曖昧不明。以當代的概念表述，現代自然法的困境其實是法理學中法律“合法性”或“效力條件”這個難題的一次預演。它有關法律與道德等其他社會規范的界限，以及強制力是否構成區別法律與其他社會規范的核心標準的討論，對于當代的法理學討論同樣具有啟發價值。

二、法律的形式與實質

20世紀下半葉以來，當代自然法學說同樣非常關注法律的“合法性”或“效力條件”問題。自然法學家認為，并不是所有聲稱自己是“法律”的事物都是真正意義上的法律。真正的法律應當具備一些內在的品性，既可以體現在法律形式方面，也可以體現在法律內容方面。通常認為，這一時期自然法的蓬勃發展與第二次世界大戰所帶來的社會災難密切相關。但這場大戰同樣推動了有關法律實證主義的研究。可以說，自然法與法律實證主義都是對不正義的法律及其造成的災難的一種理論回應，只是法律實證主義者認為區分法律的實然與應然情形有助于我們對法律的實然狀況展開道德反思，而自然法學家主張我們有關法律的任何理解都離不開對于法律所要實現的應然目的的把握。

（一）富勒：形式自然法

朗·富勒（Lon Fuller）是二戰后自然法學說的重要代表人物。不同于古典自然法在當代的復興，富勒的自然法學說無關于“在天空中徘徊游蕩的全知全能者”，也無關于“上帝的法則”，而是一種“使得人類行為服從于規則統治的事業”。這種自然法并不涉及法律規則的實質目標，而只涉及一套規則體系若想有效統領人類行為的應當滿足的條件或運作方式。因此，它是形式而非實質意義上的自然法。依照富勒的論述，這些形式性的條件包含八個方面：

（1）法律必須具有一般性：法律規則不是針對特定個人的，而是平等適用于其所指向的群體；

（2）法律必須得到公布：法律不能秘而不宣，人們不能受到其所不知曉的法律的處罰；

（3）法律不得溯及既往：法律必須在人們行為之前設定，以便人們能夠決定是否服從；

（4）法律必須清晰：法律不能有意模糊，否則無法得到人們的充分理解與遵循；

（5）法律不能自相矛盾：法律不能設立相互矛盾的行為指引，否則會導致人們無所適從；

（6）法律不能強人所難：法律提出的行為要求都應當是人們能夠完成的，否則無法要求人們服從它；

（7）法律必須具有穩定性：盡管法律需要跟隨社會變化而調整，但法律只有保持穩定，才能使得人們產生穩定的期待；

（8）官員行為與所公布的規則相一致：官員的行為應當與提前設定的規則保持一致，否則人們就會聽命于官員任意行使的權力。

這些條件都內嵌于法律規則，構成其內在的品性。富勒因此將之稱為法律的內在道德，以區別于法律之外的道德標準。富勒指出，實現或滿足這些道德與條件的法律規則，就能夠在人民之間建立起關聯彼此的相互性（reciprocity）。這里的相互性可以被理解為社會群體成員由于法律而對彼此行動形成穩定的相互期待，進而展開基于彼此同意的協作。此時，法律作為傳導和組織不同成員行動的制度與程序，構成了人們之間的紐帶。

當然，不同法律體系對于這些條件的滿足程度是不同的。這便涉及富勒有關道德的另一個重要區分，即愿望的道德（morality of aspiration）和義務的道德（morality of duty）。愿望的道德與良好的生活、人們能力最完滿的實現以及人類的卓越相關，是有關我們社會生活的規范性理想。義務的道德則是有序社會最基本的規則，是社會生活得以可能的最低條件。從這個角度理解，富勒的形式性自然法首先為法律體系的存在設定了義務的道德，也即若不滿足這些條件，一個規則體系無法成為法律體系。但與此同時，這些條件大體上也構成了法律體系所要實現的愿望的道德。比如，法律規則只要能夠得到公眾的理解即滿足了義務道德意義上的清晰性要求，但在此基礎上立法者可以更進一步規范語言使用和立法文本結構，使得相關概念表述更加精確、更易理解。

正是基于法律目的分析以及有關法律內在道德的討論，富勒認為哈特所代表的法律實證主義立場缺乏說服力。法律并非如其所說是一種可與道德分離的社會事實，法律的存在與其應當實現的目標密不可分。富勒為此提供了兩方面的論證。首先，在法概念層面，富勒指出當實證主義者聲稱自己是在描述人們對于法律概念的使用時，如果不訴諸法律所欲實現的目的，實證主義者其實無法充分解釋自己為何將一些用法視作法律概念的含義，而將另一些用法排除在外。這就好比是一群人在修建保衛村莊的城墻，但卻不知道自己修建的城墻將會擊退何種敵人。這不僅是自相矛盾的，而且無助于我們澄清法律概念抑或制定良好的法律。其次，富勒從司法裁判角度指出，如果我們忽略法律的目的，就無法有效幫助法官解決其所面臨的難題。更準確地說，富勒認為理解法律并非僅僅理解其文義，而是要從法律文本結構入手，探究語詞背后的法律目的。但這恰恰是法律實證主義試圖否認的。比如，哈特通過“語言開放結構”這個學說指出，盡管任何概念都包含著含義比較確定的核心和相對不確定的邊緣，但現實中概念含義不確定只是一種例外。因此，法官在絕大多數情況下只需要理解法律的文字含義即可作出裁判。

對此，富勒的看法是概念含義的核心與邊緣之分，本身預設了我們在使用一個概念時想要實現的目的或價值。否則，我們無法判斷一個概念的標準用法或核心含義是什么。比如，法律在社會中的運作可能并不符合特定道德標準，無法實現道德意義上的良好秩序，但它能夠成為維系社會秩序的一種規范，就一定滿足了某種標準，并在該標準意義上是一種良好秩序：秩序和良好秩序這兩者是密切相關的。法律實證主義有意區分法律的應然狀態和實然狀態，不僅使得有關應然問題的討論完全被驅逐出法學理論，造成法理學的貧乏，還使得人們將目的解釋視為司法裁判的禁區，難以運用法律目的保護公民尊嚴。針對富勒的觀點，哈特的回應是富勒提出的八個原則更像是有關法律如何更好實現其目的的效率原則，而非道德原則。如果這些原則可以被稱為“道德”，就會帶來概念上的混亂。比如，“投毒”這種活動同樣要滿足一定條件才能實現投毒者的目的，這些條件如果被稱為投毒活動的內在道德，顯然無比荒謬。

哈特的回應在相當程度上誤解了富勒提出內在道德的本意。依據富勒的論述，內在道德的重要價值是幫助法律在社會成員之間建立相互性，這構成了法律之為法律所具有的品性。如果我們將法律視為中立的社會控制技術，哈特的觀點可能是正確的；但富勒顯然認為法律作為實現規則之治的事業，本身包含著無法被還原為效率的道德維度。這意味著我們擁有法律不僅是出于工具性的理由，也是因為依法而治本身就是一種有價值的生活方式。不過，哈特與富勒之間的誤解并非單向的，富勒同樣也深深誤解了法律實證主義。首先，他將法律實證主義的核心關切歸納為“忠實于法律”這個理念。但哈特所代表的法律實證主義明確主張自己的理論關切是探究法律的概念，亦即法律與道德、強制力和規則之間的聯系。這顯然是一種價值中立的有關法律現實狀況的分析。其次，富勒認為法律實證主義有關法律的實然與應然狀況的區分是不成立的。但這個立場至少包含了三個不同層面的主張：（1）法律和道德無法截然區分；（2）理解法律離不開對于其目的的理解；（3）法律理論無法是純然描述性的，而只能是規范性的。

在第一個層面中，法律實證主義只是認為在判定一個規范是否構成法律時，無需訴諸道德標準，而不否認法律在內容中包含道德，抑或遵循法律本身構成道德義務；此時哈特與富勒的爭議點就在于，內在道德是否構成實證主義所界定的“道德”。依據哈特的論述，答案顯然是否定的。如此一來，哈特或許會認為自己的理論能夠涵蓋富勒所構想的法律體系。在第二個層面中，哈特認為司法實踐中對于法律目的的考量只是一種例外，但富勒認為有關法律的任何理解都以對其目的的理解為前提。在第三個層面中，哈特主張法律實證主義只是描述法律的現實運作，富勒則認為法律理論因為要對法律目的做出判斷而必然是規范性的。因此，只有后兩個層面構成兩者的實質差異。

可以說，哈特與富勒論辯所涵蓋的這些議題反復出現在20世紀下半葉以來的法理學討論中。但是，相較于哈特在分析哲學影響下注重概念界定、命題提煉與層次區分的寫作方式，富勒似乎受其相對傳統的論述風格所累而無法有力彰顯自己的立場。這使得我們今天對于他的理解深受哈特批評性觀點而非其個人著作的影響。

（二）拉德布魯赫公式

哈特與富勒在討論法律與道德關系時，都提到了德國在第二次世界大戰后，對于納粹時期法律效力的判定。經典案例便是“告密者案”，這說的是1944年一位德國女士想要擺脫自己的丈夫，便向納粹當局控告自己的丈夫從軍隊回家度假期間流露出對于希特勒的不滿。根據當時德國法律，妻子并沒有匯報丈夫言論的義務，但她丈夫的言論的確屬于當局禁止的范疇。最終，她的丈夫被判死刑，不過沒有執行而是被當局送往前線作戰。1949年，這位女士被告上聯邦德國法庭，理由是她非法剝奪自己丈夫的自由。

無獨有偶，身處德國的著名法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）同樣討論了一個與此類似的“告密者案”。這個案件說的是德國司法部的一位名叫普特法爾肯的人，告發一位名叫戈蒂希的商人在衛生間的墻上寫有“希特勒是大屠殺劊子手，要為戰爭負責”的口號，戈蒂希因此被法官根據納粹德國法律判處死刑。戰爭結束后，普特法爾肯被告上法庭。在辯護中，普特法爾肯認為自己的行為符合當時納粹德國的法律。但是檢察官指出，“無論個人有何政治信仰，都不存在著告密揭發他人的法律義務”，“忠實于制定法、努力追求正義和法律確定性——這些都是司法體系的要求。但是這三者在希特勒統治的政治化的刑事司法體系中都不存在”。法官于是作出判決，認定普特法爾肯有罪。

這兩個案件中，法官判定告密者有罪的重要依據，就是認定納粹時期的法律由于不符合道德標準而非真正的法律，告密者因此沒有服從這些法律的義務。這種裁判方式當然維護了公平與正義，但也引發了重要的理論困難。比如，法官認為納粹時期的法律無效，并依據戰后確立的法律認定告密者有罪，是否有違法律不得溯及既往的原則？是否影響了法律的穩定性？拉德布魯赫認為，這種理論困難源自法律實證主義堅持“法律就是法律”的立場。它強調人們遵從制定法，維護法律的穩定性價值。但在此之外，法律的合目的性與正義這兩種價值同樣重要。當法律的穩定性價值與其合目的性和正義價值產生沖突時，法律實證主義便力有未逮。為了解決這一難題，拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”（Radbruch’s formula）：

正義和法律確定性之間的沖突可以下述方式得到充分解決：除非制定法與正義之間的沖突到了不可容忍的程度，以致該制定法作為“有瑕疵的法律”必須服從于正義，不然由立法和權力背書的實證法即使在其內容不公正且未能有益于人民的時候，依舊具有優先地位。但是，下述區分極難清晰劃定：當制定法連實現正義的意圖都沒有時，當構成正義核心的平等在成文法的頒布中被有意背叛時，這個制定法就不僅是“有瑕疵的法律”，而是完全不具備法律的性質。

通常認為，拉德布魯赫公式包含兩個部分：（1）效力部分：當制定法對于正義的違背到了不可容忍的程度時，制定法無效；（2）概念部分：當制定法無意實現正義或有意違背平等時，該制定法不再是法律。這個公式在德國法律理論和法律實務領域都極具影響力。比如，“柏林墻射手案”的主審法官便援引該公式，認定根據民主德國《邊境法》開槍射殺翻越柏林墻公民的士兵有罪。在相關討論中，這個公式也被視為拉德布魯赫從“二戰”前的法律實證主義立場向戰后自然法立場轉變的重要標志。這個論斷構成有關拉德布魯赫立場的“通說”。

但是該論斷包含兩個問題。其一，近來研究表明拉德布魯赫早年未必是法律實證主義的支持者。盡管拉德布魯赫在《法哲學》中非常著名地宣稱，“法官的職業責任就是將制定法的效力主張放在首要和最重要的位置，放棄自己有關正確的判斷而聽命于法律的權威指令，僅探究什么是法律且永遠不要探究法律是否也是公正的”。但他在這部著作中也明確指出“法律的理念”就是法律所要實現的絕對價值，它包含正義、合目的性以及穩定性。這個表述就非常接近后來的拉德布魯赫公式。其二，拉德布魯赫認為“法律就是法律”是實證主義的立場也值得商榷。在當下的語境中，法律實證主義主要是一種有關法概念的理論，而拉德布魯赫所討論的更多是法官守法義務的邊界。因此，拉德布魯赫是否經歷了從法律實證主義向自然法的轉變可能有待進一步探索。

哈特在某種程度上也意識到了這一點。他在論證法律與道德的分離時指出，法律實證主義面對惡法，會主張惡法雖然是法律但卻由于太過邪惡而無法向人們施加服從的義務。這彰顯了實證主義立場對于惡法展開的道德批判。相反，拉德布魯赫所代表的自然法觀點簡單地認為惡法并非法律，反而忽略了道德之于法律的批判功能。富勒同樣注意到了這個問題。但他認為相較于法律實證主義立場，拉德布魯赫公式是更妥當的方案。這不僅是因為他認同自然法立場，也因為根據他的分析，哈特所討論的“告密者案”中被宣告無效的納粹法律本來禁止的是在公開場合發表特定觀點，可是納粹法官將這部法律擴展到私人領域。這意味該法其實并沒有得到有效遵守。拉德布魯赫認為其無效，自然也就沒有影響它本不存在的穩定性。

但是，這個解釋雖然適用于哈特討論的“告密者案”，卻并不適用于拉德布魯赫自己所舉的例子。在他的例子中，一個人在衛生間墻上書寫口號，顯然屬于公共場合發表特定觀點。此時，法律的穩定性與正義價值之間的沖突，似乎只能以犧牲其中之一為代價。因此，面對“告密者案”，我們似乎有三種難分軒輊的處理路徑：

（1）判定告密者無罪，理由是其所作所為符合納粹時期的法律（哈特）；

（2）判定告密者有罪，理由是法律不符合外在道德標準而非法律（拉德布魯赫）；

（3）判定告密者有罪，理由是法律因缺乏相應內在道德而非法律（富勒）。

（三）沃爾德倫：法律的論辯性

富勒有關法律形式性標準的觀點得到了當代法學家杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）的發展。沃爾德倫指出，法律實證主義立場的核心問題在于允許人們非常隨意的使用“法律”這個概念，將它作為一個標簽貼到任何規范體系之上。但在現實生活中，一個自稱是法律體系的命令控制體系，未必真的是一個法律體系，它需要滿足一些程序方面的標準。這些標準構成了一個規范體系得以成為法律體系的品質或資格，它們主要包括五個方面：其一，存在適用以整個社會名義制定的規范與指令的制度機構；其二，存在具有一般性的公共規范；其三，法律具有實證性，亦即人們擁有制定符合自身需求的法律的自由；其四，法律以實現公共善為目的；其五，法律具有體系性，也即構成一個融貫的整體。這些標準不僅涉及法律運作的形式或程序，本身也負載著道德價值。滿足這些條件的法律體系構成了一種具有重要價值的生活方式，生活在其中的人們不僅享有尊嚴，也擁有主導自己生活、兼顧自身與他人利益的自由，還能夠以理性和智識維系社會秩序。同時，沃爾德倫與富勒類似也認為這些標準可以在不同程度上得到滿足。不同社會中是否存在法律體系，不是一個是或否的問題，而是一個程度問題。

沃爾德倫不同于富勒之處，在于他尤為強調法律具有論辯性（argumentative）。這指的是人們不僅在具體法律問題上存在不同觀點，就連對于“法律是什么”這種根本問題都不存在統一答案。沃爾德倫認為這并非法學實踐的缺陷，而是其獨特特征。當我們將法律理解為指引人們行為的一般性規范，并認為我們從既有的法律規范中可以通過推理和論證推導出并未明確涵蓋在立法中的規則時，這種分歧難以避免。在實踐中，我們除了能夠通過明確規則減少分歧外，就只有依賴基于法律融貫性和體系性的論證性實踐獲得共識。有關法律的分歧無所不在，應對該分歧的論辯也如影隨形。沃爾德倫頗有洞見地指出，這種分歧和論辯的表現形式之一，就是當遇到存在缺陷的法律時，我們是認為其不屬于法律，還是將之視為有待改善的法律。這體現出法律概念具有相當程度的評價性特征，我們需要依據特定價值理念來理解它。此時，有關法律的爭議并非如哈特所說只發生在概念含義模糊的邊緣地帶，而是整個概念的含義都取決于我們的論辯。借用哲學家加利（Gallie）的學說，沃爾德倫從論辯性出發將法律視為一種“本質可爭議性概念”（essentially contested concepts）。

沃爾德倫的法律形式性理論的一個突出特征，就是將法律概念和法治概念緊密聯系起來。他認為這兩個概念是一體兩面的，我們對于法律概念的理解，同時也是對于法治概念的理解。這與拉茲的觀點形成了鮮明對比。拉茲認為，法治是一種消極美德，是對法律所導致的惡的一種避免。因此，理解法律在邏輯上先于理解法治。沃爾德倫則認為法治的重要作用體現在通過法律的方式約束政治權力的形式，因此法律和法治是一體兩面的。這一點從他有關法律形式性標準的論述中也可以得出：法律的體系性、實證性等五方面標準與法治的基本原則是對應的。在這個意義上，法治同樣擁有不同的實現程度，同樣充滿論辯性，同樣也是一種本質可爭議的概念。

（四）阿列克西：法律的雙重性質

拉德布魯赫有關法律實質道德標準的觀點得到當代德國法學家羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）的發展。阿列克西認為，法哲學是哲學學科的分支。哲學是對存在什么、我們應當做什么以及有關前兩者的知識何以可能這三個問題展開的一般性、系統性反思。與此類似，法哲學處理的問題是法律的性質，它具體包括：（1）法律這種事物是什么；（2）法律如何通過權威性指令發揮指引人們行為的實效；以及（3）法律與道德的關系是什么。在此基礎上，阿列克西進一步提出了有關法哲學研究的四個主張。其一，一般性質命題，即法哲學研究不僅涉及有關法律的特定問題，還涉及一般哲學所處理的各種問題；其二，具體特征命題，即法哲學具有專門的問題域，圍繞法律的制度性特征和理想性特征展開；其三，特定關系命題，即法哲學和其他實踐哲學領域，特別是道德與政治哲學，具有密切關聯；其四，綜合理想命題，即成功的法哲學研究要完全涵蓋前三個主張所涉及的領域。

阿列克西指出，在這些有關法哲學的主張中，命題四最為關鍵。法哲學家的爭議焦點也大多圍繞這個命題展開。比如，實證主義者提出了有限準則（restrictive maxim），認為法哲學的研究對象只涉及實然層面的法律，有關道德或政治哲學的規范性問題不屬于法哲學研究之列。阿列克西認為這種看法使得法哲學與一般哲學領域脫嵌，并進一步限縮為有關法律的司法理論。若想避免這種結果，就需要轉向非實證主義立場，關注法律所具有的雙重性質。這意味著法律在作為一種特定社會事實之外，本身還具有著一個道德性、理想性、批判性以及規范性維度，它會主張自身是正確的而非任意的事物。

在現實生活中，法律自然需要在一定程度上滿足道德的要求，但在何種意義上我們能夠認為兩者之間的關聯是一種邏輯上的必然？阿列克西提出的方法是借用言語行為中的“施為性矛盾”來反證法律必然提出正確性主張。他邀請我們設想：如果自己在制定一部憲法，我們會在其中一個條款明確規定“本法是一部不公正的法律”嗎？從邏輯上說，我們很難如此。這意味著我們在使用“法律”這個概念時不是任意而為，而是預設了某種標準。在這個意義上，阿列克西認為法律和道德之間存在著概念性或必然關聯。法律概念因此不是描述現實世界中存在的具體事物的“自然種類”（natural kind）概念。

有關阿列克西的正確性主張命題，主要有四個方面的批評意見。其一，我們或許會認為法律無法提出任何主張。阿列克西的回應是，法律提出主張只是一種比喻，它指的是代表法律的官員會提出主張。其二，我們或許會質疑法律提出正確性主張是一種偶然，無法表明法律和道德存在必然關聯。但阿列克西認為，無論法律實踐的參與者個人如何對待法律，他們在客觀且正式地運用法律這個概念時，都將之同某種正當性聯系在一起。在這個意義上，經驗層面特定法律內容不符合道德規范，并不構成對于兩者之間在概念上存在必然關聯的挑戰。

其三，我們或許會認為法律的正確性主張未必與道德相關。比如，拉茲曾指出，法律所主張的正確性不過是法律運作之于其所實現結果的妥當性，是一種手段和目的的關系，而與道德價值無關。又比如，法律的正確性主張可能指的是司法裁判契合法律的要求，這也與道德價值無關。阿列克西的回應是，法律的正確性主張無法被還原為妥當性，因為一個土匪團伙可以主張自己的行動和獲利動機之間存在妥當性，但無法主張這種關系具有正確性。同時，法律的正確性主張也不是社會事實。比如，法官需要在法律的開放結構中做出裁量，道德因素由此成為法官確定正確判決的重要考量因素。其四，我們或許會認為“道德”這種事物本身就難分正誤，道德真理并不存在，法律即便和道德有關聯也難以提出正確性主張。阿列克西認為這是一個比較有分量的挑戰，可以通過商談理論加以回應。

他指出，之所以有人認為道德真理并不存在，是因為他們預設了過高的真理標準。比如，這些人可能會認為只有當我們的認知判斷與客觀事實相符時，才能主張我們的判斷為真；但是道德判斷并不具備可與之相符的道德事實，所以一切道德判斷都是錯誤的或任意的。這種觀點忽略了一種可能，這就是道德判斷并非只有得到外在事物的證明才能為真，如果我們能夠就其合理性（reasonableness）達成共識，它們也能夠為真。商談理論就是一種有關我們如何通過言語交往行為獲得共識的程序性理論，它明確了一系列用于論辯和協商的規則、原則與形式。比如，它要求參與商談的各方在觀點表述方面清晰明確、沒有矛盾、事實可靠，同時商談各方本身要言辭真誠，擁有提出自己主張和問題的平等權利與自由，等等。

運用商談理論確定法律的正確性主張是否合理的關鍵，在于如何將理想商談狀態下的結論同實際生活中法律的樣態調和起來。阿列克西為此提出了一階正確性和二階正確性的區分，其中前者指的是我們在理想狀態下對于特定價值本身的探討，后者則是我們將特定價值與更多因素綜合考量后得出的合理結果。這兩個環節的結合正體現了法律所具有的雙重性質。比如，我們在裁判案件時需要考慮正義的要求，但同時需要將正義的要求同更為具體的裁判后果、法律確定性等因素結合起來。阿列克西指出，實現二階正確性時考量不同因素的方法就是權衡（balancing），也即我們需要對不同原則和因素的權重加以分析。這樣一個思考過程可以被概括為權重公式（the Weight Formula），其核心要旨是：一個原則沒有得到滿足或受到損害的程度越大，另一個得到滿足的原則的重要性就必須越高。

這意味著我們對不同因素的權衡包含三個階段：（1）確定第一個原則沒有得到滿足或受到損害的程度；（2）確定得到滿足的第二個原則的重要性；（3）判斷對于第二個原則的滿足是否能夠證成對于第一個原則的損害或不滿足。這個權衡過程與比例原則（the Principle of Proportionality）的適用非常類似，后者認為我們在判斷一個行政行為是否合理時，需要考察該行為的妥當性、必要性以及狹義的合比例性；其中狹義的合比例性指的就是我們如何最佳實現目標，它與權衡過程是相通的。阿列克西指出，權衡思維在司法實踐中運用于法官適用原則的情形。這里的原則與下一章討論的德沃金的界定是一致的，都是指相對寬泛的行為指引。我們可以在具體情境中以不同方式、不同程度實現一個原則，但對內容較為具體的規則，我們在實踐中只有“遵循”抑或“違背”這兩種可能。

“二戰”之后，阿列克西逐步構建起以法律的正確性主張、人權和法律論證為核心的理論大廈。在他龐大的法哲學之網中，最關鍵的當然是法律與道德存在必然關聯這個命題。盡管阿列克西做出多種回應，可他并未充分論證一個立法者在制定法律的同時宣稱自己制定的是一部不公正的法律，為何會構成施為性矛盾。或者說，他并未充分表明道德如何能夠成為法律之為法律所必須具備的品質。這其實也是當代自然法學家面臨的一個普遍困難。他們若主張這種必然性源自人們使用“法律”這個概念時的約定或慣習，這意味著法律和道德之間的邏輯關聯依舊是一種偶然；但他們若主張法律這種事物與道德存在必然聯系是我們這個世界的真實樣態，似乎就會背負上沉重的論證負擔。

（五）摩爾：作為功能種類的法律

當代自然法學家邁克爾·摩爾（Michael Moore）恰恰主張法律和道德存在必然聯系是我們這個世界的真實樣態。他認為“自然法理論”包含兩個命題：（1）道德實在論命題（moral realist thesis），即存在著客觀的道德真理；（2）關聯命題（relational thesis），即任何法律命題的真值必然至少在一定程度上取決于相應的道德命題的真值。道德真理客觀存在，意味著我們有關道德事務的判斷并非只是個人偏好或態度的表達，而是對于外部世界中存在的某種事物或屬性的陳述。比如，在我們這個世界中“殺人是錯誤的”，并不是因為所有人都如此認為，而是這種行為本身就是錯誤的，即便我們可能持有相反的看法。這種立場的反面就是摩爾所批判的道德懷疑論（moral skepticism），它認為我們的道德判斷只是一種個人看法，無法以真假論之。這種抽空行為本身道德屬性的立場，在摩爾看來其實鼓勵了一種對于道德事務“無所謂”的中立態度；這種態度滋長了法學當中人們對于功利主義學說的認同：不僅將趨利避害視為控制社會行為的基本邏輯，還忽略了價值判斷之于司法裁判的價值。

因此，摩爾學說的一個核心主張，就是認為道德實在論構成了自然法學說的必要條件。如果想要使得法官的價值判斷不是任意為之，重要前提就是價值或道德判斷具有客觀性，也即只有當道德像事實一樣存在，道德判斷像事實判斷一樣具有客觀性。當然，摩爾并不是主張在我們經驗世界之外存在著一個由道德事實組成的世界，也不是說諸如“善”“過錯”“勇氣”這些道德屬性像粒子一樣存在于宇宙。他持有的是一種自然主義（naturalism）立場，認為道德屬性是我們經驗世界中特定事物的屬性。這些經驗事物是確實存在的，道德屬性由此是真實存在的。這兩者之間的關系就像是我們的精神狀態與身體狀態之間的關系一樣，前者并非獨立于后者存在，但也無法被完全還原為后者。

在摩爾看來，認為法律命題的真值至少在一定程度上取決于相應道德命題的真值，意味著當我們能夠主張“X是法律”的時候，我們同時也能夠主張“X是公正的”，這兩個命題應當具有同樣的真值條件。這個觀點需要從三方面加以限定。其一，摩爾認為當我們主張“X是法律”時，我們至少在三個層次上討論“法律”：（1）作為整體法律體系的“法律”；（2）作為單部法律文本或具體法律命題的“法律”；（3）作為裁判具體案件法律依據的“法律”。關聯命題主要討論法律體系層面的“法律”，但其結論可以滲透到后兩個更為具體的層面。其二，摩爾認為“法律和道德存在必然聯系”這個主張包含不同強弱程度。強立場認為法律只取決于道德，有違道德的法律并非法律；弱立場道德與法律之為法律的條件相關，但并非唯一決定因素。摩爾的立場似乎是這兩種立場的折中，他認為一個規范是否符合正義是其構成法律的必要條件，但法律并不等同于道德，因為一個不道德的行為并不必然是一個有違法律的行為。簡言之，摩爾認為有違道德法律不是法律，而有違道德的行為未必違法。其三，摩爾認為法律和道德之間的必然關聯，不是一種語義層面的必然性，也即這種“必然”并非來自人們使用語言的習慣，而是一種源自事物存在真實樣態的形而上學必然，可以類比于“水的本質是H2O”這類有關外部世界的客觀判斷所具有的必然性。

為了論證關聯命題，摩爾提出了有關法律的功能論證。他指出，我們大體上可以將客觀世界中的事物分為兩類。一類是自然種類，也即擁有使得自身構成自身的某種性質；另一類是名義種類（nominal kinds），也即該事物的形成源自人們的慣習。前者的典型代表是自然界中存在的各種事物；后者的典型代表是各式各樣的人造物，比如，街道、桌子或是板凳。不同于實證主義者將法律視為人造物，摩爾認為法律是一種實現一定功能的功能種類（functional kinds）。他指出，若想界定一個事物的功能，就不能依賴于該事物的設計者的意圖。這是因為設計者的目的可能是單一的，但是一個事物所發揮的功能卻是多樣的。一個比較穩妥的方法，就是識別一個具體活動從屬的更大系統所具有的功能，進而根據這個系統的整體功能確定具體活動的功能。比如，我們若想知道睡眠這個活動的功能，就需要知道人體的功能或目標是什么，進而判斷睡眠在其中的作用。一個明顯的難題是我們該如何識別更大系統所具有的功能？一種可能是這個更大系統本身的平衡與穩定就是其功能，另一種可能則是這個更大系統服務于人類的一些善好。

摩爾認為識別法律的功能與此類似，在邏輯上可以分為五個步驟：（1）識別出法律的一些屬性或特征；（2）進一步確定這些特征所產生的效果，比如，協調人們的行為選擇、替代人們的行為判斷等；（3）明確法律所實現的整體目標，比如，增進共同善；（4）依據法律的整體目標確定哪些效果構成法律的功能；（5）形成有關法律體系的整體目標和其相關特征功能的理論。這里需要處理的兩難是，如果我們想要通過功能界定法律，這個功能就應當是只有法律能夠實現的，不能夠同任何其他善好相同；但如果法律能夠實現的善好不夠廣泛，法律就有可能喪失正義的品性。摩爾破解這個難題的思路是錨定一系列比較基本的善好作為法律所要實現的目標，其他善好能夠根據這些基本善好推導得出。這樣就既能夠比較清晰地界定法律，又能夠確保法律與廣泛的人類善好相連。同時，摩爾強調不僅法律所服務的目的是人類的基本善好，法律所具有的結構或形式特征使之能夠實現這些目的，這構成了法律的效力基礎。在這個意義上，人們必須遵循法律而法律必然與道德相關。

（六）克洛維：法律之為人造物

摩爾之外，從功能角度界定法律的自然法學家還有當代的喬納森·克洛維（Jonathan Crowe）。但與摩爾不同，他認為法律并非以功能為本質的事物，而是一種人造物。如第四章所言，人造物的標準定義是行動者有意創造的產物，亦即必然源自人類有意創造的事物。將這種學說運用于法律，最大的難題在于并非所有法律都有可識別的作者。比如，習慣法并非源自立法者的創造，確實許多法律體系中的有效法源。因此，運用人造物理論解釋法律，就需要將該理論拓展至未經人們有意創造的事物。克洛維如許多實證主義者一樣，借用了約翰·塞爾有關集體承認的理論。這種理論強調一種事物X之所以在語境C中屬于Y，是因為得到人們的普遍承認。克洛維指出，習慣法雖然未經立法者有意制定，但卻由于得到其明確承認而具備法律地位。人造物理論由此可以被擴展為一種“意向—承認理論”：某種事物屬于人造物K，當且僅當（1A）它被有意制造為K，或（1B）它被集體承認為K，并且（2）它滿足成為K的成功條件。

這里的成功條件指的是某種事物若想成為K，它必須是構成K的正確類型。比如，我想要制作一把椅子，但結果卻是我制作出一張床，我所制作的事物就無法構成椅子的正確類型。但究竟是什么使得我們能夠判定一個人造物是否構成其想要成為的事物的正確類型呢？與摩爾類似，克洛維同樣訴諸了功能論證。但他并沒有將功能視為對人類基本善的實現，而是將之界定為我們在解釋和評價該事物時所發揮的因果作用：人造物的功能就是（1）能夠為K之所以是K提供成分的解釋性說明，同時（2）為判斷K是否構成其所屬類型事物中的成功范例提供評價性標準。比如，一把椅子的功能是人們可以通過它便利地端坐休息，而一把搖晃不穩的椅子無法充分實現這個功能，就并非椅子這類事物的成功范例。

克洛維認為法律同樣也是如此。在他看來，法律的核心功能就是作為我們行動的道義論標記（deontic marker），標識出得到允許的社會行為的界限。法律發揮這種功能的方式就是社會成員通常會將之承認為施加義務的規范。這種功能解釋了法律之為法律的緣由，同時也為我們評判法律是否充分發揮功能提供了標準。這里的關鍵在于社會成員為何會承認法律向自己施加了特定義務，為自己的行為劃定了邊界。克洛維認為這既涉及法律的形式或結構，也涉及其內容。一個規范在形式和內容方面是否被社會成員承認為自己行為的邊界，構成其是否屬于法律的判準。在滿足這個最低限度要求之上，有一些法律會因無法充分實現自身功能而屬于有瑕疵的法律。一個充分實現功能的法律會得到了理由的支持；反之，則會受到理由的反對。社會成員是否承認法律具有效力，就取決于其支持性理由和反對性理由之間的權衡。克洛維指出，如果我們將自然法理解為持有“法律必然是行為的理性標準”這一立場，自己從功能角度提出的有關法律的人造物學說便是一種自然法理論。

相較于摩爾，克洛維的道德實在論立場并不明顯，也沒有將法律的功能等同于共同善的實現，這就使其自然法學說與形而上學立場、倫理學和政治學立場的界限更為分明。這在相當程度上增加了他的法律理論的解釋力和在當代的接受度。不過，這種功能主義的立場，使得他與摩爾一道難免因功能等價物和功能替代物存在所導致的法律概念范圍失當。一些我們日常生活中被視為法律的事物，根據他們的學說并不具備法律地位；而一些我們視為道德原則的規范，則被他們視作法律。這當然是他們所面臨的一個根本理論困難，但也是“二戰”以來自然法學說的典型特征：（1）理論家們將識別法律性質視為構建法律理論的首要任務；（2）這種性質體現為法律的功能或目的；（3）法律的功能或目的往往是對于社會生活有重要意義的價值；（4）法律據此能夠向人們施加義務并擁有權威；（5）因此，法律必然不能有違此種價值。

三、司法實踐中的自然法

（一）自然法的適用

在當前討論中，學者往往將自然法視為一種純粹的道德哲學、政治哲學或法律哲學理論，而忽略了自然法曾對司法實踐產生過重大影響。法律史研究表明，歐洲和美國的法官一直將自然法視作重要的法律淵源，這種依據自然法裁判的傳統直到1870年之后才逐漸衰落。在此之前，法律人普遍認為自然法在相當程度上管理著人類事務，猶如自然法則支配著萬事萬物。法律史學家斯圖爾特·班納（Stuart Banner）指出，當時的律師通過兩種方式發現自然法。一種方式是仔細探究相關的權利問題以及不同的社會狀況、文明發展階段，仔細比較不同國家的法律制度，以此確定一個規則或義務的普遍性，越具有普遍性的規則或義務，越有可能體現了自然法。另一種方式則是依賴個人天生的正義感與直覺，符合人們常識與理性的規則或義務，更有可能體現了自然法。這兩種截然相反的方式既植根于當時人們彼此不同的宗教背景——天主教傳統更強調通過專業知識確定正確教義，而新教傳統則主張依賴于個人的信仰；又在司法實踐中契合法官對于簡單案件和疑難案件的處理。

法官的運用自然法時，面臨的核心問題就是如何將之同實證法加以調適。班納歸納了兩者之間的五種關系。其一，法官會將自然法視為實證法的“高級法”，也即當兩者沖突時，自然法會得到優先適用。其二，自然法是制定和解釋實證法的“背景”，不僅立法者在制定法律時會避免違反自然法，法官和律師在解釋法律時也會推定立法者不會制定內容不正當或有損集體福祉的法律。其三，在特定領域案件中，比如涉及奴隸制的問題時，法官盡管認為該制度有違自然法，但卻會遵從實證法的規定確認奴隸主對奴隸的所有權。因此，自然法和實證法的沖突并非總以自然法的獲勝為結果。其四，實證法在一定程度上可以被視為對自然法的“貫徹執行”，這尤其體現在當時人們有關憲法中規定的權利的態度上。人們普遍認為憲法中的權利并非來自立法者，而是源于自然正當（natural right）。其五，實證法當然并非都是對于自然法的執行，法律人會往往認為自然法只是規定了人類生活中最根本的事務，其他方面則由實證法查漏補缺。同時，當實證法出現漏洞時，自然法成為了儲備諸多法律原則的倉庫，可供法官用以裁判案件。因此，兩者在司法實踐中互為補充。

（二）自然法的衰落

這種情形在1870年后發生了徹底的轉變。人們不再認為自然法是重要的法律淵源，進而也不再認為制定法或普通法是對既有自然法的發現，法律由此逐漸被視為完全由人創造的事物。這種轉變的宏觀背景是社會經濟的發展與科學世界觀的興盛。工業革命下社會經濟的飛速發展，使得自然法再也無法高效有力地應對法律糾紛；科學的發展，特別是達爾文進化論的推廣，使得宇宙是一個具有神圣性和目的性的整體這種前現代觀念逐漸走向瓦解。這導致自然法在司法裁判中得到援引的頻率越來越小。與此同時，法律體系與法律職業內部也出現了巨大的變化。班納將之歸納為四個方面。

首先，制定法開始大量涌現，這在客觀上減少了自然法適用的空間。同時，不同于英國的不成文憲法傳統，美國各州逐步采納了成文憲法。在處理制定法與憲法關系時，美國的法律人傾向于認為同憲法抵觸的制定法無效。這個傳統延伸下來最終使得憲法成為立法者權力的唯一約束，人們不再將自然法作為否定實證法效力的依據。其次，正是隨著社會經濟發展和科學世界觀的興盛，人們逐漸認為宗教是生活中私人領域的事務，而法律則是公共領域中的行為標準，這兩者應當有所區分。這個轉變或許沒有動搖人們對于宗教和自然法的信念，但卻讓人們逐步認為自然法與司法裁判不再相關。再次，法律出版在這一時期呈現出爆炸性發展，諸多法律著作涌現，大量案例報告推出，許多大學的法學院開始運營自己的法律期刊。這使得無論法官還是律師都更容易獲得法律素材，他們可以更為方便地找到與手頭案件相關的先例，而無需再依賴自然法寬泛的原則。大量案例的出現，很快就造成了案例龐雜，難以識別和使用的問題。此時，就出現了普通法法典化的運動，以及在全美范圍內相對統一的案例報告制度。這使得先例取代了自然法在司法裁判中的位置。最后，自然法本身比較含混，糾紛中爭議雙方都可以將自然法視為自己的論據。律師由此便對自然法的運用失去了耐心。

自然法在司法裁判中的退場，伴隨著習俗或習慣在法律中地位的下降。法官和律師在拋棄自然法的同時，也不再認為習俗是普通法的基礎。到了20世紀中葉，自然法在公開發表的判決意見中已經不再發揮重要作用，它和習俗都不再是法官和律師的常用工具，而只是在具體情境中偶爾會訴諸的非常態論證方法。不過，這并不意味著法律內容發生了重要改變。法官借助自然法得出的結論，通過其他方式也能夠獲得。因此，這種改變主要是人們對于法律概念理解的改變，是人們識別法律的方法的改變。同時，這種改變也不意味著有關自然法的話語徹底退出了司法裁判。自然法在司法裁判中的衰落，主要是其作為裁判依據的衰落。這種趨勢反而助長了自然法作為一種政治修辭在司法裁判中的興盛。此時，自然法不再是糾紛中當事人雙方都可以訴諸的中立的事物，而是一種體現了特定政治立場，特別是保守思潮的論辯話語。比如，在19世紀末和20世紀初時美國各州立法規定了新的財產權制度，這些制度在相當程度上沖擊了傳統的財產權體系。反對新制度的人士往往借助自然法的名義提出自己的觀點。這種情形在當代也數見不鮮，特別是對于倡導古典自然法立場的學者來說，經過他們闡發的古典自然法當然是頗具吸引力與合理性的理論，但在一定程度上也是他們表達政治立場與社會觀點的修辭。

（三）自然法與修辭

在當代闡述自然法立場的學者中，魏安真（Andrian Vermeule）的修辭傾向可能最為明顯。他主張美國法律傳統承接著古羅馬和歐洲法律，是阿奎那意義上由掌管共同體的公共權威發布的服務于共同善的理性的律令。依據他的解讀，這里的共同善指的是整個社會共享的善，而非個體效用的加總；它不僅是共同體中最高的善，還是構成該共同體成員最高的善；它包含和平、正義和豐饒三個維度，在當代可以被具象化為健康、安全與經濟穩定。魏安真認為，這種旨在實現共同善的法律傳統在當代美國已經完全消失不見了。相反，美國的法律秩序受到實證性原旨主義（positivist originalism）和進步性立憲主義（progressive constitutionalism）的把控，要么沉浸于對與法律文本字面含義的解讀，要么過分強調個人權利而導致社會整體利益受損。因此，他將自己倡導的立場稱之為共同善立憲主義（common good constitutionalism），試圖呼吁法律人和普通民眾回歸古典自然法傳統。

不同于菲尼斯為代表的在當代復興古典自然法傳統的學者，魏安真論述古典自然法和美國法律傳統的一個突出特征，就是他坦言自己的闡述既不是嚴格的法律史分析，也不是嚴肅的法學理論構建，而是具有鮮明現實關懷的對于法律思想資源和司法實踐的創造性解釋。更準確地說，他的理論目的是基于古典資源提出一個結構性框架，以此匡正當代法律實踐的偏差。這個框架能夠維系憲法秩序的理性原則，進而構成政治、社會和經濟環境變化的條件。最能體現魏安真觀點的，是他有關“進步”（progress）與“發展”（development）之間的辨析。在他看來，發展指的是在原有事物基礎上的改變，新事物保留了原事物的類型、原則，抑或新事物構成原事物的邏輯后果、是其可預見的未來，等等。簡言之，新事物無論如何改變，都延續了原事物的內核。但是進步卻未必如此，它傾向于認為原事物存在有待被克服的缺陷，新事物構成一種替代而非延續。魏安真認為，良好的法律秩序是以“發展”為核心的，強調在不斷變化的法律規則背后存在著永恒的原則。法律在不同時代的改變就是同樣的原則在不同語境中的具體運用。相反，建立在“進步”之上的法律秩序強調法律原則本身也會隨著時代而改變。

將上述分析運用于法律實踐，魏安真認為推崇法律隨時代演進、持有進步主義立場的法官和學者使得法律完全喪失了內在的品性而淪落為實現特定社會目標的工具。他舉出的一個例證就是這些進步理論大肆宣揚法官的能動性，希望將法官從建立在專斷權力之上的非理性約束中解放出來，使之運用司法裁判實現政治與社會目標。這種做法已經形成了一種思維定式，以至于“無論什么問題，不管是種族關系、婦女權利、性別認同，還是其他什么問題，法官都能夠說，‘我們已經取得了進展，但仍有很多事情要做’”。而在魏安真看來，這種做法的真正目的就是擺脫一切非自愿的束縛，也即擺脫一切傳統。因此，構建以共同善為基礎的法律秩序必須擺脫進步主義立場。

魏安真的學說在法理學和憲法領域激起了強烈的反響。但相較于其觀點是否合理，更重要的問題是他非常坦率地體現出自然法立場在當代法學與司法實踐論辯中的雙重修辭邏輯：其一，自然法是理性的，面對現實中法律的諸多缺陷，一個理性的人當然應該認同自然法；其二，正因自然法是理性的，我所倡導的觀點并非個人政治偏好使然，而是理性思辨的結果。但問題恰恰在于，哪一種理論不是理性的呢？

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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