作者：張春律師，廣東知恒（廣州）律所合伙人，專(zhuān)注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

潘依欣張春律師團(tuán)隊(duì)核心成員

點(diǎn)擊→張春律師的個(gè)人簡(jiǎn)介

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

前言

公安機(jī)關(guān)“清風(fēng)2023”專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)已取得顯著成效，行動(dòng)期間，深挖“團(tuán)伙化”地下賭場(chǎng)案件2800余起，打掉團(tuán)伙5100余個(gè)，查破農(nóng)村賭博類(lèi)刑事案件1萬(wàn)余起、治安案件7.5萬(wàn)起，查扣涉案資金7.4億元。而今，“清風(fēng)2024”專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)正熱火朝天地開(kāi)展，延續(xù)以往嚴(yán)打高壓的態(tài)勢(shì)，進(jìn)一步打擊賭博違法犯罪。

基于此背景，賭博罪重新活躍在大眾視野下。參與撲克、麻將、六合彩等娛樂(lè)活動(dòng)，是否會(huì)成立犯罪呢？張春律師團(tuán)隊(duì)將剖析法規(guī)法律，總結(jié)回答傳統(tǒng)型賭博犯罪的常見(jiàn)疑問(wèn)，從司法實(shí)例中歸納出四個(gè)無(wú)罪辯護(hù)要點(diǎn)，與大家一同交流。

一、賭博罪的認(rèn)定

《刑法》第303條第一款規(guī)定：賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

賭博罪被規(guī)定在《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，該罪侵犯的客體是社會(huì)管理秩序，客觀(guān)表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，主觀(guān)上要求行為人以營(yíng)利為目的。

1、“以營(yíng)利為目的”，指行為人參與賭博活動(dòng)是為了獲取數(shù)額較大的金錢(qián)或者其他財(cái)物，包括直接參賭獲利、抽頭漁利、組織中國(guó)公民赴境外賭博從中收取回扣、介紹費(fèi)等方式。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏(yíng)的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。

2、“聚眾賭博”，需要滿(mǎn)足以下情形之一：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國(guó)公民20人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。

3、“以賭博為業(yè)”既指以賭博所得為主要生活來(lái)源或揮霍來(lái)源，又指雖有正當(dāng)職業(yè)，卻不務(wù)正業(yè)，把主要精力放在賭博上，長(zhǎng)期從事賭博活動(dòng)，輸贏(yíng)數(shù)額巨大的。

二、賭博罪無(wú)罪辯護(hù)觀(guān)點(diǎn)及案例

1、不滿(mǎn)足“以盈利為目的”

案例1：連云檢刑不訴〔2020〕102號(hào)程某某賭博案

檢察院依法審查查明：自2017年至2019年3月間，被不起訴人程某某在其位于連云港市連云區(qū)某小區(qū)某號(hào)樓某單元某室的家中閣樓，多次召集相熟的人員賭博，每次4人參賭，賭資以600、800元為主，總計(jì)場(chǎng)次約40余場(chǎng)，并每場(chǎng)從中抽取1000元，其為參賭人員提供餐食、水果、香煙等。期間有其沒(méi)有參加、而由相熟的人相互聯(lián)系去程某某家賭博的情況，也有約十余場(chǎng)沒(méi)有抽取1000元的情況。

檢察院認(rèn)為，程某某的上述行為，系不以營(yíng)利為目的的賭博行為，不能以賭博罪論處。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對(duì)程某某不起訴。

2、不滿(mǎn)足“聚眾賭博”：接收賭資、抽頭漁利、參賭人數(shù)不足法定要求

案例2：穗南檢二部刑不訴（2020）6號(hào)羅某某賭博案

廣東省廣州市公安局南沙區(qū)分局移送審查起訴認(rèn)定：2019年8月下旬以來(lái)，被不起訴人羅某某其經(jīng)營(yíng)的某鎮(zhèn)某路某號(hào)某雜貨店內(nèi)收受香港六合彩外圍馬下注賭博。2019年9月10日20時(shí)許被不起訴人羅某某再次收受1名賭客投注時(shí)，被民警現(xiàn)場(chǎng)抓獲，并查獲65張六合彩下注單以及賭資50元。經(jīng)查，被不起訴人羅某某進(jìn)行六合彩賭博賭資共計(jì)人民幣7089元。

檢察院認(rèn)為，被不起訴人羅某某以營(yíng)利為目的，收受香港“六合彩”投注，現(xiàn)有證據(jù)證明羅某某累計(jì)接收的賭資不足5萬(wàn)元、累計(jì)抽頭漁利的數(shù)額不足5000元，在案證據(jù)僅能證實(shí)其接受過(guò)65次投注，但無(wú)法證明投注的具體人員，亦不能排除重復(fù)投注的可能性，故認(rèn)定參賭人數(shù)達(dá)到不同的20人以上的證據(jù)不足，決定對(duì)羅某某不起訴。

案例3：夏檢刑不訴〔2023〕15號(hào)勒某某賭博案

檢察院院依法審查查明：被不起訴人勒某某自2022年7月份以來(lái)，在承租的夏河縣拉卜楞鎮(zhèn)**街**號(hào)房屋內(nèi)，為了供個(gè)人生活和消費(fèi)在承租的房屋內(nèi)放置了兩臺(tái)麻將桌，招攬社會(huì)閑散人員聚眾賭博，累計(jì)抽頭漁利8000元，涉嫌賭博罪。

檢察院認(rèn)為，被不起訴人勒某某無(wú)視國(guó)家法律，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，以賭博為業(yè)，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，構(gòu)成賭博罪，但鑒于被不起訴人到案后能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極配合公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)上交違法所得8000元，并被公安機(jī)關(guān)依法扣押，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為5000元，本案涉案數(shù)額8000元，涉案數(shù)額不大，且勒某某表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)勒某某相對(duì)不起訴。

3、不滿(mǎn)足“以賭博為業(yè)”：行為人系參賭人員，而非賭博活動(dòng)的組織者

案例4：（2019）冀02刑終17號(hào)張某甲、張某乙與高某、張某丙等賭博罪二審刑事判決

法院經(jīng)查，認(rèn)定張某甲、張某乙參與賭博活動(dòng)，但現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)二人以賭博為業(yè)，故張某甲、張某乙不構(gòu)成賭博罪。最終判決上訴人張某甲、張某乙無(wú)罪。

案例5：（2018）粵1971刑初1125號(hào)南某某、謝某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一審刑事判決

法院經(jīng)查，認(rèn)為曾某某在參與賭博過(guò)程中，開(kāi)始是在“小川”門(mén)頭上參賭，當(dāng)“小川”離開(kāi)后，他坐在“小川”門(mén)頭的位置，幫“小川”翻牌賭博，由于本案無(wú)證據(jù)證實(shí)他與“小川”合股，且他只是參與賭博，不能證實(shí)被告人曾某某具有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的故意，其行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，證據(jù)不足，本院不予采納。由于本案證據(jù)不能證實(shí)被告人曾某某有聚眾賭博或以賭博為業(yè)，被告人曾某某的行為也不構(gòu)成賭博罪。最終判決被告人曾某某無(wú)罪。

4、從犯、坦白，犯罪情節(jié)輕微

案例6：常石檢刑不訴〔2023〕233號(hào)趙某某賭博案

檢察院依法審查查明：2022年1月，被不起訴人趙某某與其丈夫傅某某因周?chē)胍?gòu)買(mǎi)地下六合彩的人數(shù)較多，但沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)渠道，二人遂與李某某商議由二人收集碼單報(bào)送至李某某處，李某某按照購(gòu)買(mǎi)特碼金額10%、購(gòu)買(mǎi)平碼金額3%的比例支付報(bào)酬。2022年1月1日至2023年8月12日，趙某某收取彭某某、覃某某購(gòu)買(mǎi)“地下六合彩”賭資11.2795萬(wàn)元報(bào)至李某某處，其中趙某某從中獲利6500元。案發(fā)后，趙某某已主動(dòng)退繳全部非法所得。

檢察院認(rèn)為，趙某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有坦白、退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)趙某某不起訴。

結(jié)語(yǔ)

本文僅梳理了傳統(tǒng)型賭博犯罪（如打牌、麻將、六合彩等傳統(tǒng)常見(jiàn)玩法）中的認(rèn)定與無(wú)罪辯護(hù)觀(guān)點(diǎn)，在辦理這一類(lèi)案件時(shí)需要注意分辨其中的參賭人員、組織者、賭場(chǎng)工作人員等角色，其中，參賭人員不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。

綜上而言，為行為人提供辯護(hù)時(shí)，律師可以結(jié)合案件的事實(shí)證據(jù)，若行為人在賭博的過(guò)程中“不以營(yíng)利為目的”、“不滿(mǎn)足聚眾賭博”、“不以賭博為業(yè)”時(shí)，可以向司法機(jī)關(guān)爭(zhēng)取不起訴。在部分案件中，行為人具有從犯、坦白，犯罪情節(jié)輕微的情節(jié)，也可以爭(zhēng)取不起訴。