律師辦理追索勞動報酬糾紛案件業務操作指引（2026）（試行）

日期：2026-04-23

（本指引于 2025年12月30日上海市律師協會業務研究指導委員會通訊表決通過，試行一年。）

第一章 總則 第一條【宗旨與依據】

為規范律師代理追索勞動報酬糾紛案件的執業行為、為律師辦理案件提供參考，維護當事人的合法權益，依據《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）等法律法規及相關司法解釋，制定本指引。

第二條【定義及適用范圍】

本指引所稱勞動報酬，是指勞動者為用人單位提供勞動后應當獲得的報酬，以及特殊情形下雖然勞動者未提供勞動但用人單位應當依法支付的薪資待遇。具體包括但不限于工資、加班費、獎金、提成、津貼、補貼、各類假期工資等。

本指引適用于律師代理涉及勞動報酬追索引發的各類勞動爭議仲裁或訴訟案件。律師接受當事人委托，提供追索勞動報酬糾紛案件的非訴訟法律服務的，可以參考本指引。

第三條【和其他指引關系】

本指引重點聚焦于律師代理追索勞動報酬糾紛案件時需特別關注之處，本指引未涉及內容，可以參考上海市律師協會發布的《》《》等其他指引。

第四條【遵循原則】

律師代理追索勞動報酬糾紛案件，應當注重調解與和解，既要依法維護勞動者的合法權益，也要兼顧用人單位的正常經營與發展，努力實現勞資雙方利益的平衡，為構建和諧勞動關系發揮積極作用。

律師尤其應當注意到，獲得合法勞動報酬是勞動者提供勞動應得的權益，直接關系到其基本生活保障和經濟安全。同時，依法向勞動者支付勞動報酬是用人單位的基本義務。律師代理追索勞動報酬糾紛案件，應貫徹耐心、細心、同理心的精神，通過專業高效的代理工作，努力維護當事人權益，積極化解矛盾。

第二章 程序與管轄 第五條【仲裁前置原則】

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件時，應當注意并向當事人充分說明，勞動爭議案件通常實行“一裁二審制”。根據《勞動爭議調解仲裁法》第五條的規定：發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向有管轄權的人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。

關于勞動爭議的調解，可以參考上海市律師協會的《》。勞動爭議的調解不是必經程序，但是勞動仲裁屬于必經程序。

第六條【一裁終局情形】

盡管有前述“一裁二審制”的規定，律師還應特別注意，在特殊情形下，某些追索勞動報酬糾紛案件適用“一裁終局”。律師應當提前預判并且將可能發生“一裁終局”的情況提前告知當事人，讓當事人有充分的心理預期。

“一裁終局”是指，根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、第四十八條的規定以及《勞動人事爭議辦案規則》（2017）第五十條等規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，單項不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；及因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議，仲裁裁決作出之日就發生法律效力。對于“一裁終局”案件，勞動者不服仲裁裁決的，可以在收到仲裁裁決之日起十五日內向基層人民法院起訴，用人單位只能依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定自收到仲裁裁決之日起在三十日內向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱《勞動爭議司法解釋一》）第十九條、第二十條的規定：如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。勞動爭議仲裁機構作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。

第七條【小額訴訟程序】

對于追索勞動報酬糾紛案件中涉案金額較小的情形，律師應當知道如符合“小額訴訟”程序的適用條件，可能發生“一審終審”的結果。小額訴訟程序分為法定情形和約定情形。

根據《民事訴訟法》第一百六十五條的規定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單金錢給付民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之五十以下的，適用小額訴訟的程序審理，實行一審終審。

基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定的民事案件，標的額超過各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之五十但在二倍以下的，當事人雙方也可以通過約定適用小額訴訟的程序。

值得注意的是，這里“一審終審”不同于勞動仲裁裁決的“一裁終局”，仲裁裁決“一裁終局”是對單項裁決金額均不超過當地月最低工資標準的十二個月的金額，而“小額訴訟”是對案件總標的額在上年度就業人員年平均工資百分之五十或者二倍以下的案件。

第八條【支付令程序】

對于債權債務關系清晰、無其他重大爭議的欠薪案件，律師可以依據《勞動合同法》第三十條的規定，代理勞動者向人民法院申請支付令，并向勞動者說明支付令的法律效力及相關后果。此外，根據《勞動爭議調解仲裁法》第十六條，因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。

申請支付令案件適用《民事訴訟法》第十七章特別規定的督促程序。

律師代理勞動者提出欠薪支付令申請后，人民法院經審查確認勞動者提供的欠薪事實及證據充分，債權債務關系明確、合法的，向用人單位發出支付令。但若經審查認為支付令申請不符合條件的，人民法院將裁定駁回申請。

律師代理用人單位時，應告知用人單位在收到人民法院送達的支付令之日起十五日內，須履行支付令確定的欠薪義務，或向人民法院提出書面異議，并附相關證據及理由。人民法院經審查認定異議成立的，應裁定終結督促程序，支付令即自行失效。

若人民法院裁定駁回勞動者的支付令申請，或因用人單位提出異議經審查后裁定終結督促程序，律師可以協助勞動者仍遵循“一裁二審”的程序追索勞動報酬，或向勞動行政執法部門提起監察投訴。

第九條【財產保全措施】

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件過程中，如發現用人單位存在轉移財產、逃避債務等行為，可能導致生效裁決難以執行的，應當及時提示當事人在申請財產保全，并告知相關法律后果。符合法定條件的，律師可協助當事人向人民法院申請免除擔保義務。

律師接受勞動者委托代理案件時，若查明用人單位存在長期欠薪且經營狀況異常等情形，應及時建議勞動者申請財產保全，并指導勞動者向人民法院提交書面申請，請求免除擔保義務。勞動爭議仲裁機構或人民法院經審查確認欠薪事實成立的，相較于勞動者提出的其他仲裁或訴訟請求，仲裁機構或人民法院更傾向于就欠薪部分作出先予裁決的裁定。

關于律師代理勞動者在仲裁階段及訴訟階段（包括訴前財產保全）申請財產保全的條件、程序、線索提供、擔保要求、審查裁定、強制執行及解封等具體內容，可參考《律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》第十二章第一節（第一百五十一條至第一百五十五條）及第二節（第一百五十六條至第一百六十條）的規定。

第十條【先行裁決與先予執行】

對案件中事實清楚、權利義務關系明確的部分欠薪請求，律師可以代理當事人申請勞動爭議仲裁機構或人民法院作出先行裁決或先予執行裁定。

勞動者正常出勤勞動應得的基本勞動報酬，事關勞動者的基本生存保障，用人單位長期欠薪的，勞動爭議仲裁機構和人民法院經審查欠薪事實成立的，相對于勞動者其他仲裁或訴訟請求，勞動爭議仲裁機構和人民法院相對傾向于做出先予裁決和先予執行的裁定。

《律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》第十二章第一節“綜合”中的第一百五十一條至第一百五十五條和第三節“先予執行”中的第一百六十一條至第一百六十六條詳細闡述了律師代理勞動者在仲裁階段和訴訟階段申請先予執行的條件、程序、執行管轄法院以及用人單位或第三人的異議救濟措施、錯誤先予執行的執行回轉等內容。

第十一條【管轄規則】

律師應當到知曉并向當事人說明，勞動爭議仲裁由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁機構管轄。當事人對仲裁裁決不服提起訴訟的，由勞動合同履行地或者用人單位所在地的基層人民法院管轄。因此，建設工程領域的勞動報酬糾紛，可以依據建設項目所在地（即勞動合同履行地）確定管轄的勞動爭議仲裁機構或人民法院。

勞動爭議仲裁機構有關勞動爭議仲裁申請的管轄規則、勞動爭議訴訟的一般管轄規則及管轄異議規則，可參考《律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》第三章第十四條至第二十四條及第一百三十六條的規定。

第三章 時效規則 第十二條【一般仲裁時效】

根據《勞動爭議調解仲裁法》，一般勞動爭議案件申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。律師應當注意區分勞動報酬類型和非勞動報酬類型的勞動爭議案件，在代理追索勞動報酬糾紛案件時，應適用特殊時效，結合案件涉及的爭議事項及所在地區的司法實踐，審慎審查仲裁時效的適用規則及相關裁審意見。

第十三條【特殊時效規定】

律師應當特別注意并向當事人充分解釋說明，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年仲裁時效期間的限制。勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出仲裁申請。對于連續拖欠勞動報酬的行為，仲裁時效期間從用人單位最后一次拖欠勞動報酬之日起計算。

第十四條【時效中斷、中止】

當事人通過向有關部門投訴、申請調解、提請仲裁、提起訴訟、提出支付要求或者用人單位同意履行義務等方式主張權利的，產生仲裁時效中斷的效力。時效中斷后，仲裁時效期間重新計算。

律師代理勞動者方追索勞動報酬案件時，若勞動者離職已超過一年，或適用一般仲裁時效的爭議事項已超過一年的，律師應審查勞動者是否通過上述各種方式主張權利，或是否存在不可抗力或其他正當理由的證明材料，如重大自然災害、勞動者重大疾病或政府實施的臨時管控措施等，以確認仲裁時效是否中斷或中止。

律師代理用人單位應訴勞動報酬追索案件時，若認為勞動者已超過仲裁時效，應審查勞動者提交的證明材料及理由的真實性、合法性和有效性，以判斷是否符合仲裁時效中斷或中止的法定情形。

第十五條【時效抗辯】

律師代理用人單位方的，認為勞動者追索勞動報酬超過仲裁申請時效的，應在勞動者爭議仲裁階段提出仲裁時效抗辯意見。因用人單位方原因未在勞動仲裁階段提出仲裁時效抗辯，而在一審或二審訴訟階段提出時效抗辯的，人民法院一般不予支持；若能夠在一審或二審階段提供新的證據，證明勞動者追索勞動報酬請求權的仲裁時效確已屆滿，人民法院一般可支持該時效抗辯。

律師代理用人單位方的，未在仲裁階段或一審、二審訴訟階段提出仲裁時效抗辯，而在案件終審后以勞動者追索勞動報酬請求權仲裁時效屆滿為由申請再審或提出再審抗辯的，人民法院一般不予支持。

第四章 證據規則 第十六條【舉證責任分配】

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件過程中，應根據不同情形要求勞動者或用人單位承擔相應的舉證責任。以下例舉常見的若干情形，但舉證責任不限于該等情形：

（一）勞動者主張用人單位拖欠、克扣勞動報酬支付請求的，應當提供勞動報酬債權存在及拖欠、克扣事實的初步證據。用人單位應當對勞動報酬的支付情況、考勤記錄等由其掌握管理的證據承擔舉證責任。

（二）勞動者主張提成工資、各類獎金的，勞動者應就主張提成工資、獎金的存在依據及發放條件的成就承擔舉證責任，勞動者有證據證明用人單位掌握提成工資、獎金發放的依據、發放條件的成就事實由用人單位掌握的，用人單位拒不提供的，由用人單位承擔不利后果。

（三）用人單位主張減少勞動報酬的，由用人單位對減少勞動報酬的依據及該依據的合法性、合理性進行舉證。

（四）勞動者主張加班費的，應當就加班事實承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利的后果。

（五）勞動者主張就支付勞動報酬、加班費、經濟補償或賠償金與用人達成的協議無效的，勞動者應就該協議違反法律、行政法規的強制性規定或存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情形承擔舉證責任；勞動者主張撤銷協議的，勞動者應就該協議存在重大誤解或顯失公平承擔舉證責任。

（六）勞動者主張病假工資的，應舉證證明病假的存在，用人單位主張已足額發放的，用人單位應對其發放的依據、計算方式、發放的憑證舉證證明。

（七）用人單位主張代扣工資的，用人單位應舉證證明代扣的項目、金額及依據的合法性。

第十七條【主要證據類型】

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件過程中，針對不同的權利主張，律師可以注意收集和整理相應的證據材料。以下例舉常見的證據類型，但證據不限于該等類型：

（一）證明勞動關系存在的證據，如勞動合同、聘用通知書、工作證、考勤記錄、工資轉賬記錄、社會保險費繳納記錄、工作郵件等；

（二）證明勞動報酬標準的證據，如勞動合同、調薪通知、工資條、銀行轉賬記錄、工資支付憑證、個人所得稅納稅記錄等；

（三）證明加班事實存在的證據，如考勤記錄、加班審批單、加班通知、安排加班的電子郵件、微信記錄等；

（四）證明提成、獎金約定的證據，如勞動合同的約定、提成方案、績效考核辦法、獎勵制度、以往的發放記錄等；

（五）證明用人單位拖欠勞動報酬的證據，如勞動合同約定的工資、正常時的工資發放記錄、用人單位欠薪證明、往來函件、微信對話、錄音對話等；

（六）其他與案件有關的書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人陳述等證據。

第十八條【調查取證方法】

律師可指導當事人收集證據、圍繞爭議焦點督促當事人提供勞動合同、社會保險費繳費記錄、工資單、規章制度、微信對話、往來郵件、錄音等證據。

對于需要證人證明的事項，律師作為代理人可申請證人出庭作證。

對于當事人因客觀原因不能自行收集的證據，律師可以申請人民法院出具調查令進行調查收集。對于必須由法院調查取證的，律師可以申請法院調查取證。必要時，可以申請證據保全。對于涉及政府信息的證據，可以通過政府信息公開途徑獲取。

第五章 常見爭議處理要點 第十九條【常見爭議】

鑒于追索勞動報酬糾紛案件的特殊性，律師應當注意不同類型案件需重點關注的法律問題不同。實踐中常見多發的部分爭議有：

（一）加班費問題；

（二）提成工資問題；

（三）年終獎問題；

（四）未簽訂勞動合同的二倍工資問題；

（五）未休年休假補償問題；

（六）各類假期工資問題；

（七）調崗降薪問題；

（八）扣減工資及損失賠償問題；

（九）停工停產待遇問題。

需注意，以上部分問題可能不屬于嚴格意義上的追索勞動報酬糾紛案件，根據有關法律規定及各地司法實踐，有些不適用特殊時效的規定。

第二十條【加班費計算規則】

加班費（又稱加班工資）是指，下列情形下用人單位應當按照法定標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。律師應當注意，計算加班費應區分標準工時工作制、綜合計算工時工作制、不定時工作制。前款規定主要適用于標準工時工作制。經人力資源社會保障行政部門批準實行綜合計算工時工作制或者不定時工作制的，加班費的計算規則將有所不同。

加班費屬于勞動報酬的組成部分，適用特殊時效。

第二十一條【加班費計算基數】

律師應當注意，加班費的計算基數容易引發爭議。就上海地區而言，加班費的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

在上海，加班費的計算基數按以下原則確定，且確定的加班工資計算基數不得低于上海市規定的最低工資標準：

（一）勞動合同對勞動者月工資有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定；實際履行與勞動合同約定不一致的，按實際履行的勞動者所在崗位相對應的月工資確定。

（二）勞動合同對勞動者月工資未明確約定，集體合同（工資專項集體合同）對崗位相對應的月工資有約定的，按集體合同（工資專項集體合同）約定的與勞動者崗位相對應的月工資確定。

（三）勞動合同、集體合同（工資專項集體合同）對勞動者月工資均無約定的，按勞動者正常出勤月工資（不包括加班工資）的70%確定。

律師代理加班費爭議案件應注意案件的地區差異，不同的地區有不同的計算基數確定規則。部分地區，可能還允許用人單位和勞動者約定加班工資的計算基數。

第二十二條【提成工資】

提成工資常適用于從事銷售等以業績為標準進行考核的勞動者。一般認為，提成工資應當按照雙方約定的提成方案或者用人單位依法制定的規章制度進行計算。律師應當重點審查提成方案的合法性、合理性以及履行情況，收集銷售業績憑證、回款證明等證據材料。

勞動者離職時，用人單位約定未支付的提成工資不再支付屬于免除用人單位義務，排除勞動者權利的行為，一般歸于無效。用人單位應當按照實際工作時間和業績完成情況比例支付提成工資，對于條件尚未成就的提成工資可以待條件成就后另行主張。

勞動者的提成屬于勞動報酬的重要組成部分，可以作為各類假期工資的計算基數，并適用特殊時效。

第二十三條【年終獎】

用人單位具有用工自主權，有權根據自身的經營需要來決定是否設立年終獎制度，對支付條件、考核方案、支付標準、支付時間等進行約定。通常情況下，年終獎需要結合用人單位經營效益和勞動者的綜合表現綜合確定。

律師代理勞動者主張年終獎時，需要審查用人單位與勞動者對于年終獎是否有書面約定，用人單位是否按照約定或者規定及時足額支付。有書面約定的，應當提供雙方對于年終獎的書面約定，同時提供證據證明自己符合享受年終獎的各項條件；沒有書面約定的，用人單位有權決定是否支付、支付金額。對于根據支付年終獎的慣例來主張年終獎是否可以獲得支持，實踐中存有爭議，傾向性認為年終獎發放應當尊重用人單位的自主權，由用人單位決定是否發放以及發放的金額。

對于年終獎支付之前勞動者離職是否可以享受年終獎，需要分情況具體分析。通常考慮離職的時間節點、離職原因、各自過錯來等綜合因素進行判斷。

年終獎屬于勞動報酬的組成部分，適用特殊時效。

第二十四條【二倍工資差額】

律師代理勞動者的，如果發現用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，可以要求用人單位向勞動者支付未訂立書面勞動合同的二倍工資差額。但是，律師代理用人單位的，如果用人單位提供證據證明未能簽訂書面勞動合同系不可抗力、因勞動者本人故意或者重大過失、人力資源主管等負有與勞動者簽訂勞動合同職責的人員以及勞動合同存在法定順延情形的，可以提出無需支付二倍工資差額的抗辯。

用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算，計算期間最長不超過十一個月；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。二倍工資差額的計算基數應當為勞動者正常工作時間工資，故加班費、獎金、各類補貼和津貼均不應當計算在內。

二倍工資差額嚴格意義上并不屬于勞動報酬，適用于一般時效。

第二十五條【未休年休假補償】

用人單位經勞動者同意不安排年休假或者安排年休假天數少于應休年休假天數的，應當對未休年休假天數按照日工資收入的300%支付工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

用人單位可以自主決定是否設定福利年休假以及對于未休福利年休假的處理，可以約定先休法定年休假再休福利年休假，對于未休的福利年休假可以約定作廢或適當補償。

計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進行折算，月工資為勞動者在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資，在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。

律師應注意到，對于未休年休假補償是否屬于勞動報酬性質并適用特殊時效，目前全國各地司法實踐并未形成統一意見。

第二十六條【假期工資支付】

律師在處理涉及假期工資案件時，要注意各類假期的工資計算標準因地域和各省市規定的不同而在司法實踐中有所差異，主要假期包括：

（一）法定節假日

全體公民的節假日全年共13天。法定節假日為有薪假日。

（二）年休假

根據《勞動法》及《職工帶薪年休假條例》《企業職工帶薪年休假實施辦法》的規定，勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。可享受的年休假天數按照累計工作年限確定，分為5天、10天、15天三檔。休息日、國家法定休假日不計入年休假的假期。

（三）病假

律師在處理涉病假案件時，應注意病假工資的發放標準在司法實踐中有區域性差異，以當地規定為準。

在全國多地，按照原勞動部的規定，勞動者患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。

在上海地區，勞動者疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的，企業應按下列標準支付疾病休假工資：連續工齡不滿2年的，按本人工資的60％計發；連續工齡滿2年不滿4年的，按本人工資70％計發；連續工齡滿4年不滿6年的，按本人工資的80％計發；連續工齡滿6年不滿8年的，按本人工資的90％計發；連續工齡滿8年及以上的，按本人工資的100％計發。勞動者疾病或非因工負傷連續休假超過6個月的，由企業支付疾病救濟費：連續工齡不滿1年的，按本人工資的40％計發；連續工齡滿1年不滿3年的，按本人工資的50％計發；連續工齡滿3年及以上的，按本人工資的60％計發。

律師應注意，上海地區企業職工疾病休假工資或疾病救濟費最低標準不包括應由職工繳交的養老、醫療、失業保險費和住房公積金。

（四）女職工假期

包括產檢假、產前假、產假和生育假、配偶陪產假、哺乳假、育兒假等，相關的生育津貼等待遇可以參考上海市律師協會發布的《律師代理女職工權益保護業務操作指引（試行）（2024）》。

（六）婚喪假

律師應當注意到，各地區人口與計劃生育條例規定的婚假時間不同，包括上海在內的大部分省市地區均已達到或超過了10天。婚假期間用人單位正常支付工資。

勞動者直系親屬（父母、配偶和子女）死亡時，可以根據具體情況，由用人單位批準，酌情給予一至三天的喪假。喪假期間用人單位正常支付工資。

（七）陪護假

目前全國部分省市地區自行規定的保障贍養人探親休假的假期。以上海為例，《上海市老年人權益保障條例》規定，老年人患病住院治療期間，其贍養人、扶養人每年累計享受不超過五個工作日的陪護假。贍養人為獨生子女的，每年累計享受不超過七個工作日的陪護假。休假期間工資福利待遇不變。

第二十七條【調崗降薪】

律師在代理涉調崗降薪爭議的案件時，需注意調崗降薪是屬于勞動合同變更的事宜，要區分識別是屬于協商調崗、法定單方調崗還是約定單方調崗。用人單位對調崗降薪的合理性均須承擔舉證責任。

法定調崗的法律依據主要為《勞動合同法》第四十條規定的三種情形，即醫療期是否屆滿、勞動者是否不能勝任原崗位工作、勞動合同訂立時的客觀情況是否發生重大變化。約定調崗主要是在勞動合同或用人單位的規章制度中進行約定，賦予用人單位可在特定的條件下，例如經營狀況、組織架構發生變化、違紀降職等情況下進而觸發調崗權的行使。

律師代理調崗糾紛案件中，判斷用人單位單方調整崗位合理性審查時須綜合參考相關因素：企業經營的必要性、目的正當性、調崗后職工能勝任、薪資待遇等勞動條件無不利重大影響或重大變更（不能勝任或醫療期滿后調整例外）、新崗位不涉及歧視或侮辱，以及不違反法律法規等。

律師在代理用人單位單方行使調崗權案件時，應重點關注用人單位是否審慎操作，充分保障勞動者的知情權，告知調崗原因、調崗后的工作內容、薪資待遇等等、并給予合理的考慮時間，聽取勞動者的意見，進行充分協商，盡量通過協商變更的方式予以完成調崗降薪的合法合規。如果用人單位的調崗行為符合必要性、合法性、合理性的司法審查標準的，屬于企業正當行使用工自主權，勞動者應當予以配合。

第二十八條【扣減工資與損失賠償】

律師在處理涉用人單位克扣或拖欠工資類案件時須謹慎審核扣減原因，基于代扣代繳、罰款、還是損失賠償等不同的情況應區分處理：

（一）代扣代繳

用人單位不得克扣勞動者工資，但法定可以代扣的情形包括：代扣代繳個人所得稅、代扣代繳勞動者個人負擔的各項社會保險費用、法院裁判要求代扣的撫養費贍養費、法律法規規定的其他費用。社會保險個人部分與住房公積金個人部分，應由用人單位從工資中按月代扣并匯繳；個人所得稅由支付所得的單位依法扣繳申報。未按時足額履行代扣代繳義務的，用人單位可能被責令限期補繳、加收滯納金并承擔強制劃撥、行政處罰等法律后果。

（二）罰款

用人單位在規章制度中可能規定，對勞動者違反制度的行為給予罰款的情形。律師在代理此類案件中需了解目前各地司法實踐有不同觀點，有地區認為：罰款系對財產權的行政處罰，實施主體須具備法定行政主體資格；用人單位并非法定行政機關或法律授權單位，對勞動者罰款缺乏法律依據，裁審部門不予支持。也有地區包括上海、江蘇認為用人單位出于內部管理需要可以在規章制度中規定扣罰。但法院嚴格從規章制度的具體規定、違紀行為性質、嚴重程度、危害程度等角度做出審查，同時確保扣罰金額不超過勞動者月工資的20%以及最低工資標準，需具體案件具體分析。

（三）損失沖抵

律師在代理涉勞動者在職期間因履行職務行為給用人單位造成經濟損失類案件時須知，雖然用人單位可以扣除工資，以抵扣經濟損失的賠償，但用人單位須證明存在如下必要因素：有合法有效的規章制度依據且處理程序正當、勞動者存在主觀故意或重大過失、用人單位確有實際損失，行為與損失之間存在因果關系等等。且一般認為，用人單位每月扣減的工資不得超過當月工資的20%，且扣除后的剩余工資不得低于當地月最低工資標準。

（四）加付賠償金

《勞動合同法》第八十五條規定用人單位有未及時足額支付勞動報酬的、低于當地最低工資標準的、安排加班不支付加班費的、解除或者終止勞動合同未支付經濟補償金的情形下須按應付金額的50%-100%向勞動者支付“加付賠償金”。“加付賠償金”屬于勞動行政部門在責令用人單位限期支付后仍逾期不支付時作出的懲罰性處理，一般認為其不屬于“勞動報酬”性質。律師在代理勞動者案件如欲主張該賠償金的，需先滿足經勞動行政部門責令限期支付且用人單位逾期不履行的條件。未履行該前置程序，律師直接在仲裁或訴訟中主張一般不予支持。

第二十九條【停工停產待遇】

律師在代理企業停工停產案件時應注意，該停工停產應屬于非勞動者原因造成的，且在一個工資支付周期內的，用人單位按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，各地根據地方法規的規定按當地最低工資標準（例如上海）或最低工資標準的70%（例如北京）、80％（例如江蘇、浙江、廣東）支付生活費直至復工或解除勞動關系。

第六章 其他實務要點 第三十條【工資支付】

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件時，需要對一些涉及工資支付的基本案件事實進行確認。一般認為，用人單位應當依法制定本單位的工資支付制度，并書面告知本單位全體勞動者。工資支付制度包括如下事項：工資的分配形式、項目、標準及其確定、調整辦法；工資支付的周期和日期；加班、延長工作時間和特殊情況下的工資及支付辦法；工資的代扣、代繳及扣除事項；其他有關事項。

用人單位應當書面記載支付勞動者工資的數額、項目、時間、本人姓名等，并按有關規定保存備查。用人單位不管以何種形式發放工資，都應當向勞動者提供一份本人的工資清單。

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件時，需要向勞動爭議仲裁機構或人民法院說明自己主張的工資金額、計算方式等，必要時需提供計算明細。

第三十一條【社會保險費與住房公積金】

根據《中華人民共和國社會保險法》（簡稱《社會保險法》）和《住房公積金管理條例》等法律法規和地方規定，用人單位和勞動者應當依法繳納社會保險費（包括養老、失業、醫療、生育、工傷）和住房公積金。其中用人單位和勞動者各自負擔的繳費基數、繳費比例、繳納上下限等，各地規定可能有所不同。

律師應注意到，一般情況下個人負擔的社會保險費或住房公積金包含在用人單位支付的勞動報酬之中，由用人單位在支付時代扣代繳。但實踐中，也有用人單位和勞動者約定，個人負擔的社會保險費或住房公積金不包含在勞動報酬之中，而是由用人單位另行支付。

第三十二條【個人所得稅處理】

根據《中華人民共和國個人所得稅法》等規定，工資、薪金所得應當繳納個人所得稅。且居民個人取得工資、薪金所得屬于稅法規定的“綜合所得”，按納稅年度合并計算個人所得稅；非居民個人取得工資、薪金所得，則按月或者按次分項計算個人所得稅。

律師在代理追索勞動報酬糾紛案件時，應注意到勞動者的該等納稅義務以及用人單位的代扣代繳義務，并對納稅主體、納稅年度、應納稅項、應納稅所得額、應納稅額、專項扣除、專項附加扣除及其他扣除項的具體概念有所了解。一般情況下，個人負擔的個人所得稅包含在用人單位支付的勞動報酬之中，由用人單位在支付時代扣代繳。但實踐中，也有用人單位和勞動者約定，個人負擔的個人所得稅不包含在勞動報酬之中，而是由用人單位另行支付。

另外，不論是代理勞動者或是用人單位，在提出工資數額的具體主張時，應注意明確是稅前工資還是稅后工資。對于勞動爭議仲裁機構或人民法院的生效裁判文書中的金額，如未明確，一般認為應屬于稅前工資，則用人單位在執行時有必要依法履行代扣代繳義務。實踐中，有部分法院可能會要求用人單位全額支付，律師代理用人單位的應積極和法院進行溝通說明。

第三十三條【與勞動監察的聯動】

勞動者遇到用人單位可否或拖欠工資報酬等違法行為時，除了提出勞動仲裁外，還可以向勞動監察部門投訴。勞動監察和勞動仲裁的受理范圍存在重合和區別，律師代理勞動者追索勞動報酬糾紛案件時，需要根據案件的具體情況，選擇采用勞動監察或勞動仲裁程序。

對于用人單位未向勞動者及時足額支付報酬、工資低于最低工資標準、未支付加班費、未依法支付經濟補償的，勞動者向勞動保障監察部門投訴后，勞動保障監察部門不但可以責令用人單位限期支付，逾期不支付的，還可按照應付金額50％以上1倍以下的標準計算，責令加付賠償金。

對應當通過勞動爭議處理程序解決的事項或者已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者已經提起訴訟的事項，勞動保障行政部門將不予受理。

對于涉嫌構成拒不支付勞動報酬罪的案件，律師應當及時提請勞動保障監察部門依法移送公安機關立案偵查。

第三十四條【集體爭議處理】

根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則（2017）》第三章第四節的規定，處理勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議案件，或者因履行集體合同發生的勞動爭議案件，屬于集體爭議。

律師在代理勞動者一方在十人以上集體追索勞動報酬糾紛案件時，可以推舉三至五名代表參加仲裁和訴訟活動。律師應協助指導勞動者合法合規推舉代表，并提示代表權限的設定建議。對代表變更、放棄仲裁請求或者承認用人單位的仲裁請求，進行和解，必須經被代表的勞動者同意，或事先進行特別授權。

符合法定條件的，可以申請緩交、減交或者免交案件受理費。

律師代理集體追索勞動報酬糾紛案件時，應做好與政府主管部門、工會、用人單位的溝通，注重運用協商、調解等多元化解機制化解矛盾糾紛。

第三十五條【工程建設領域特別規定】

為保障建筑工程領域建筑工人的合法權益，國家通過《保障農民工工資支付條例》等規定或政策進行了特別規定。在地方如上海市也出臺《上海市建筑工程領域建筑工人工資支付管理辦法》等特別規定。律師在代理涉及工程建設領域追索勞動報酬糾紛案件時，應注意調查和了解是否適用該等特別規定。

工程建設領域的勞動報酬糾紛中，勞動者依據《保障農民工工資支付條例》主張權利的，律師應首先審查其是否屬于該條例所界定的“農民工”范疇。

勞動者依據《保障農民工工資支付條例》向建設單位、施工總承包單位主張清償工資的，建設單位、施工總承包單位應當依法清償，清償后可以在法定情形下向直接招用該勞動者的個人或單位追償。

如存在違法分包、轉包、掛靠情形的，可追加違法分包、轉包或被掛靠單位為當事人，并要求其承擔用工主體責任。

施工總承包單位所承包工程發生拖欠農民工工資情形，且符合法定條件的，可以申請啟用工資保證金支付勞動報酬。

第三十六條【金融行業特別提示】

律師處理金融行業績效薪酬遞延支付及追索扣回的爭議，應重點關注相關行業監管規定和審查用人單位規章制度的合法性。關于金融行業績效薪酬的遞延支付及追索扣回的監管依據，包括但不限于《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法》《證券公司治理準則》《商業銀行穩健薪酬監管指引》《關于建立完善銀行保險機構績效薪酬追索扣回機制指導意見》等相關規定。律師審查用人單位規章制度的合法性，應關注遞延支付及追索扣回績效薪酬的相關制度是否已履行了民主程序，并確保勞動者已知悉相關內容。同時，律師應審查用人單位是否經過了內部問責程序，能夠充分舉證證明勞動者的違規失職行為。

勞動者離職時尚未發放的遞延績效報酬是否應予發放的爭議處理，實踐中存在不同觀點。有觀點認為，用人單位關于“員工離職則不予發放遞延獎金”的規定，實質上限制了勞動者的合法權益，屬于免除自身法定責任、排除勞動者權利的情形，應屬無效；也有觀點認為，績效薪酬系用人單位與勞動者約定的激勵性獎金，應遵循意思自治原則，其具體發放規則可依據用人單位合法有效規章制度予以確定。

金融機構要求勞動者返還已發放的績效薪酬的爭議處理，實踐中金融機構可能面臨相對更嚴格的裁審標準，包括對于金融機構內部規章制度的合法合理性、是否有充分證據證明勞動者存在嚴重違規失職的情形、對勞動者的績效薪酬的追索扣回決定是否與其違規行為相適應等。

第三十七條【船員行業特別提示】

根據《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》《最高人民法院關于審理涉船員糾紛案件若干問題的規定》等相關規定，有關船員勞動合同、勞務合同（含船員勞務派遣協議）項下與船員登船、在船服務、離船遣返相關的報酬給付，可不經勞動仲裁前置程序，直接向海事法院直接提起訴訟。同時，律師應關注因登船、在船工作、離船遣返產生的基本工資、加班工資、獎金等勞動報酬請求，船員可主張該等請求享有船舶優先權。

對于船員勞動報酬爭議的訴訟時效，實踐中存在不同觀點。有觀點認為，因相關報酬糾紛可直接訴至海事法院，故應適用三年普通訴訟時效；也有觀點則認為，船員雖為特殊行業，但可直接起訴是為了船員利益考量，其勞動權利義務與一般勞動者并無本質區別，因此仍應適用一年勞動仲裁時效。

第七章 附則第三十八條【指引效力】

本指引由上海市律師協會勞動與社會保障業務研究委員會組織起草，旨在為律師辦理追索勞動報酬糾紛案件提供參考，不屬于強制性或規范性規定。

第三十九條【解釋主體】

本指引由上海市律師協會勞動與社會保障專業委員會負責解釋。

策劃：

陸敬波 上海江三角律師事務所

統籌：

李華平 上海七方律師事務所

統稿：

曾立圻 上海段和段律師事務所

執筆：

曾立圻 上海段和段律師事務所

周慧娟 北京恒都（上海）律師事務所

徐興民 上海申浩律師事務所

朱慧 上海通乾律師事務所

謝亦團 上海七方律師事務所

溫明 上海中島律師事務所

盧珍 君合律師事務所上海分所

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