作者：張春律師廣東知恒(廣州)律所高級合伙人、刑事副主任、專注重大疑難復雜的詐騙案辯護；

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引言

在筆者所辦理和接觸的案例中，不乏一些民營企業家在多重因素的影響下，選擇與相對人訂立合同獲取資金，實現借新還舊、“拆東墻補西墻”等目的以維持企業的正常經營。誠然，實踐中這類行為存在著被認定為“具有非法占有目的”的風險，然而，筆者認為，借新還舊后將資金用于企業正常經營的行為，既不落入合同詐騙罪的五種客觀情形，又不具有非法占有目的，不構成合同詐騙罪。

“借新還舊”并不當然落入合同詐騙罪的客觀情形

《刑法》第224條所規定的合同詐騙罪包括：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同；（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿；（五）以其他方法騙取對方當事人財物。

其中前四種情形是立法機關在經過嚴謹的法律論證與法律推理后，同時給予對現實經驗法則充分尊重的基礎上總結出來的，而第五項的“其他方法”并不應當被理解為具有口袋性質的兜底條款，要滿足第五項的“其他方法”，則實行行為所侵犯的法益必須與前四項相匹配，而且必須具有“虛構事實、隱瞞真相”的特征。

同時，正如陳興良教授所言，由于合同詐騙罪屬于“法定犯和自然犯的競合”，在對相關行為進行入罪與出罪的衡量時，既需要對事實要素和規范要素進行考察，又需要社會生活經驗和倫理道德觀念發揮作用。而對于借新貸還舊債這一行為，云南省人民檢察院第四檢察部的蔣滌非檢察官認為，這實際上是“貨幣信用的再創造”，是“延伸金融生態鏈，在現有存量貨幣的基礎上，不斷創造增量貨幣的手段之一”，不應將其歸為某類犯罪的類型化特征。只要不是以非法占有為目的的“借新還舊”，就不應納入到刑法評價范圍中。

因此，由于“借新還舊”體現著經營者在現實企業運營模式下選擇的傾向性，具有一定的商業慣例性質，且其對合同的管理制度、誠實信用的市場經濟秩序和合同當事人的財產所有權等法益的侵害并不具有廣泛、嚴重的程度，因此，不宜將這一行為歸入刑法第224條第五項的“其他騙取對方當事人財物”的行為。

“借新還舊”后用于企業正常經營并不具有非法占有目的

與此同時，最高人民法院在《＜關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋＞的理解與適用》中也指出，即使“借新還舊”存在初步斷定行為人不具有歸還能力的證明能力，根本原因還是在于沒有具體的生產經營活動。司法實踐中，地方法院也將不具有真實經營項目卻籌集資金，并將所得錢款用于借新還舊的行為認定為具有非法占有目的。

相反地，對于那些圍繞著正常經營活動的“借新還舊”，法院則不認為行為人具有非法占有借款資金的目的：如林某某詐騙罪二審案中，法院指出，雖然林某某“所借款項大部分用于歸還之前的舊債，但是其所歸還的舊債大多是基于生產經營活動而產生的”，且“借款數額與其從事的生產經營活動的規模相當”，不足以說明其具有拒絕返還借款的主觀目的。

相似地，浙江省高院虞偉華法官也表示，行為人采用借新還舊的方式維持生產經營，說明行為人“仍在為償還債務而努力，不能直接認定具有非法占有目的”。究其本質，商業經營從來不是理想情境中所設想的“投入—回報”這一單向流程，大多時間是曲折而蜿蜒的。長周期、高投入、變動大等經營特點存在于大部分商業活動中。此時如果單純以刑事眼光來看待借款時“是否有歸還能力”“借新還舊是否屬于沒有歸還能力”等問題，只會逐漸陷入有罪推定的思維。

結語

德國法學家耶林曾經說過：“刑罰正如一把雙刃劍，若使用不當，則國家與公民個人都將深受其害?！?strong>刑法的目的并非在于扼殺作為國家經濟發展要素的企業，亦不是故意將企業與公民的經濟糾紛作為經濟犯罪處罰，限制或剝奪其人身自由與財產權利。筆者認為，對于“借新還舊”行為的刑事定性，需要加以商事特征的裁量，充分考量其運行邏輯與企業正常經營的關聯性，否則便是以刑事規制的上位視角對投資經營、生產運營苛加了過多限制。這樣一來，不僅容易產生以果溯因的邏輯漏洞，還會導致“以法律思維代替商業思維”，難免破壞營商環境，有違謙抑文明的刑法理念與疑罪從無的法律原則。