作者：張春律師廣東知恒(廣州)律所高級合伙人、刑事副主任、專注重大疑難復(fù)雜的詐騙案辯護；

備注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可不能轉(zhuǎn)載

引言

行為人根據(jù)商家的信譽炒作要求，組織刷手在電商平臺發(fā)表虛假的評論、交易量、為商家獲取好評從而獲取傭金的“刷單炒信”行為具有一定的危害性。在司法實務(wù)中對此類案件的定性存在一定的爭議，律師的辯護就是重中之重。本文從案例的角度展開討論司法實務(wù)中對此類案件的定性爭議。

案例——在張三的案件中，張三成立多家公司，雇傭人員在其搭建的網(wǎng)站平臺，通過百度搜索引擎向電商平臺的商家，刷手等推廣宣傳，吸引上家和刷手注冊成為會員。商家在開通VIP年費后可以發(fā)布刷單任務(wù)，每單向公司繳納0.1至1元的傭金。刷手在接到業(yè)務(wù)后，通過在電商平臺上進行虛假交易并給好評的方式賺取傭金。商家可以提高在淘寶、拼多多、京東等店鋪的銷量和信譽，從而欺騙消費者。

實踐中，商家自行刷單、商家相互刷單以及雇傭他人刷單等，主要是“商家——刷單者”的二元關(guān)系，這種模式雖然是違反了《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。

還違反了《電子商務(wù)法》第十七條的規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”。

實質(zhì)上，是一種違法違規(guī)的行為，危害后果相對較小，參與者的獲益也是相對較小的，實務(wù)中一般是不進行刑事立案處罰。但是對于有規(guī)模，團隊化運作的集中實施刷單炒信的行為會進行刑事處罰。

有觀點認為張三的行為構(gòu)成虛假廣告罪

張三組織人員通過虛假交易、提升商品好評率，以此誘導(dǎo)和欺騙消費者，從而獲得不正當利益的行為侵害消費者合法權(quán)益，擾亂了市場交易秩序，破壞了市場公平競爭的環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)平臺中的用戶評價屬于網(wǎng)購商品的廣告內(nèi)容，刷單平臺組織人員進行虛假好評，實際上是對商品作出虛假宣傳。同時，平臺是受商品賣家的委托刷單，可以認定為廣告的經(jīng)營者。根據(jù)《刑法》第二百二十二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

有觀點認為張三的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

根據(jù)《刑法》第二百八十七條之一的規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。

商家在發(fā)布虛假評論、交易量等行為明顯是超越了國家法律法規(guī)的違法行為，刷單平臺經(jīng)營者利用設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)平臺將發(fā)單者和刷單者連接，進而使刷單者實際上發(fā)布虛假評論的違法行為，顯然是“利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站”，是符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件。

單位構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。因此如果構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，只需要處罰兩類人員，第一類：直接負責的主管人員;第二類其他直接責任人員，對于普通的參與者，沒有處罰的必要性。

有觀點認為張三的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪

理由是非法經(jīng)營罪保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，建立“刷單炒信”平臺無疑是對社會主義市場經(jīng)濟秩序的嚴重破壞。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第7條第1款之規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。同時，根據(jù)第3條第2款規(guī)定，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。根據(jù)在案的證據(jù)顯示張三經(jīng)營的公司沒有獲得移動通信管理部門所頒發(fā)的電信增值業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰：(一)個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上????實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重。”張三主觀上明知平臺會員在電商平臺上發(fā)布虛假信息，客觀上通過搭建“刷單炒信”平臺，為“刷單炒信”雙方搭建聯(lián)系渠道，完成虛假交易的行為，符合上述解釋第7條規(guī)定的情形，即明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。

張春律師贊同張三的行為構(gòu)成虛假廣告罪的觀點

張三的公司在法律上被視為廣告經(jīng)營者，根據(jù)《廣告法》第二條第三款的規(guī)定，廣告經(jīng)營者是接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或其他組織。在張三的案件中，其公司接受商家委托，進行商品經(jīng)營狀況和客戶評價的宣傳，這符合廣告經(jīng)營者的定義。張三的行為涉及組織刷手進行虛假點評和下單，這些行為雖被包裝成消費者的自發(fā)行為，但實際上是公司提供的廣告宣傳服務(wù)的一部分。

張三的公司并非僅僅是中介服務(wù)者，而是扮演了廣告運營的“受托人”角色。刷手的行為，即“偽裝”成消費者進行虛假點評和下單，本質(zhì)上是張三公司提供的廣告服務(wù)的一部分。這種行為通過虛構(gòu)交易和銷售狀況，營造了一種虛假的信譽和口碑，符合《廣告法》第二十八條對虛假廣告的定義。

因此，張三的行為應(yīng)當被視為虛假廣告行為，而不是單純的中介服務(wù)。這種虛假宣傳誤導(dǎo)了消費者，破壞了市場的公平競爭環(huán)境。在辯護時，應(yīng)當強調(diào)張三公司的行為雖然違法，但其主觀惡性和社會危害性相對較小，且其行為并未直接損害消費者權(quán)益，而是通過虛構(gòu)的好評和銷量誤導(dǎo)消費者。因此，張三的行為應(yīng)當以虛假廣告罪來定罪處罰，這符合罪責刑相適應(yīng)的原則，并與《廣告法》的相關(guān)規(guī)定相一致。

根據(jù)《廣告法》第二條，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。因此，張三公司的經(jīng)營行為符合《廣告法》中對“廣告”的界定。刷單炒信行為是為了展示在網(wǎng)絡(luò)界面，相當于商品的包裝或者店面的裝修裝潢的宣傳介紹，符合《廣告法》第二條的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)納入商業(yè)廣告規(guī)制范圍。

《廣告法》第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。

廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

(一)商品或者服務(wù)不存在的;

(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的;

(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;

（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。

綜上，所謂的“刷單炒信”行為，本質(zhì)上是通過虛構(gòu)交易來偽造銷售狀況，進而營造一種虛假的客戶信譽和口碑，這種行為無疑屬于虛假廣告的范疇。在消費者購買商品的過程中，雖然銷量和好評等因素可能會影響其決策，但消費者最終的購買行為是基于其真實的需求和商品的品質(zhì)。例如，如果消費者需要購買一件大衣，他們不會因為某個商家的馬桶銷量高、好評如潮而改變購買決策。實際上，消費者的真實需求是大衣，他們只是在選擇購買的商家。

因此，張春律師認為，只要商家是合法注冊并運營的，且發(fā)布的好評、下單量等虛假信息并非出于惡意詆毀的目的，那么對張三的行為應(yīng)當以虛假廣告罪來定罪處罰。這種處理方式符合罪責刑相適應(yīng)的原則，即罪行與刑罰應(yīng)當相匹配。在處理張三這類案件時，我們采取的辯護策略是，強調(diào)其行為雖然違法，但并不構(gòu)成更為嚴重的犯罪。我們在多個案件中成功地運用了這種辯護策略，有效地為當事人避免了更重的罪名指控。這種策略的關(guān)鍵在于，我們眾多的辯護經(jīng)驗?zāi)軌蚯逦亟缍ㄐ袨榈男再|(zhì)，并據(jù)此提出合理的辯護方案。