來源 | 薊門決策Forum

作者 | 劉權，中央財經大學法學院副院長、教授

北大法律信息網簽約作者

一、相關案情及法律適用說明

7家電商平臺因“幽靈外賣”問題被罰35.957億元。相關處罰涉及一系列行政處罰決定書。這里選取其中一份處罰決定書（國市監處罰〔2026〕3號），對相關案情和法律適用進行分析。

在該行政處罰決定書中，國家市場監管總局經調查認定，當事人未依法履行資質審查義務，構成違法。同時還提及，平臺授權轉單平臺訂單信息查詢、物流發貨等權限，使其可以通過API接口調用訂單數據，幫助使用上述轉單平臺的商家實現“一鍵轉單”功能，即允許店鋪將消費者訂單轉交給其他食品經營者加工制作。據此，案件中的違法行為并不只是“幽靈外賣”賣家的行為，電商平臺也可能參與其中，涉及共同違法行為。

該行政處罰決定書認為，轉單店鋪在未告知消費者的情況下違規轉單，違反相關規定，侵害了消費者的知情權等合法權益；當事人作為電商平臺，與上述轉單平臺簽訂合作協議，明知或者應知轉單行為侵害消費者合法權益，但未采取必要措施。這涉及兩個方面：一是平臺未盡到資質審查義務；二是在明知或者應知存在相關違法行為的情況下，沒有采取必要措施。未采取必要措施的行為涉及轉單店鋪4858家，由此產生了如何處罰的問題。

該案件中7家平臺均被認定存在類似違法行為。首先需要討論資質審核義務的問題，電商平臺應當承擔何種程度的資質審查義務？其義務邊界在哪里？

平臺均負有一定的審查、審核義務。除電商平臺外，許多平臺都要履行資質審查義務或者內容審核義務。例如，社交媒體平臺需要對用戶言論、朋友圈內容、圖片、文件資料等進行信息內容審核。立法機關在設置這些義務時，需要考慮審查義務、審核義務的邊界，既要讓平臺承擔應有的主體責任，又要防止給平臺帶來過大的合規成本。

本案中，平臺違反的是資質審查義務，即未進行許可證審查，這是法律明確賦予的義務。那么該義務應當如何履行？就資質審查而言，實名登記較容易實現，但許可證審查可能會有難度。根據案件相關信息披露，有些許可證屬于明顯偽造或粗制濫造，平臺對此未予以有效審查。但可能也存在一些客觀原因導致資質審查義務無法有效履行。一方面，審查許可證需要核實餐飲企業是否有線下店鋪。由于店鋪數量較多，線下核實會產生較大的審查成本；另一方面，審查還可能受數據系統和數據庫條件的影響。平臺審查許可證真偽，需要與官方信息進行比對。審查義務的實施，需要相關國家機關開放公共數據，以便平臺進行審查核實。

對于如何處罰，國家市場監管總局采用了一種被認為是新型的處罰方式，即“一店一罰”。根據《食品安全法》的規定，網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，并審查其許可證。未進行登記、未審查許可證的，處5萬元以上20萬元以下罰款。對于該條款如何適用，可能存在不同理解，立法本意也需要進一步討論。該條款是指抽象層面上只要未登記、未審查就處罰5萬元以上20萬元以下，還是指針對每一個店鋪未盡到審查義務都處罰5萬元以上20萬元以下。

國家市場監管總局認為，涉及的4858家交易店鋪中，每一家入網食品經營者在上線時，平臺均負有獨立、完整且不可替代的資質審查義務，對每一家入網食品經營者的審查，均構成獨立的未依法履行資質審查義務違法行為。也就是說，對每一個店鋪未履行審查義務的行為，均可以認定為一個獨立的違法事實予以累計處罰。“一店一罰”的處罰思路認為，每一個行為具有獨立性而非連續性，應當累加處罰。按照這種思路，以后其他平臺違反某個義務，就可能面臨較大的處罰。例如，在個人信息保護領域，如果將對每一個用戶未盡到個人信息保護義務都單獨計算，處罰就可能非常大。平臺經濟屬于范圍經濟、規模經濟，平臺不履行任何一個法定義務，往往都會涉及大量用戶。如何設定平臺不履行義務的罰則，如何實施已經設定的處罰，如何實現既“放得活”又“管得好”，值得立法者和執法者深入思考。

綜上，“幽靈外賣”案件主要涉及兩個問題：一是平臺審核義務如何設置；二是平臺違反相關義務后，如何進行處罰。進一步看，這些問題涉及平臺經濟時代網絡平臺的私權力及其法律規制。

二、網絡平臺的私權力

平臺現在已經是一個法律概念。早在2007年，商務部發布的《關于網上交易的指導意見（暫行）》就對網上交易平臺作出界定，認為其是平臺服務提供者為開展網上交易提供的計算機信息系統。《網絡交易管理辦法》也提出，第三方交易平臺是提供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統。《電子商務法》最終使用“電子商務平臺經營者”這一概念，強調其是第三方平臺，是經營平臺的主體，而不是線下店鋪在線上自建網站開展經營的主體。如果只是傳統商事主體在線上經營，它與普通市場主體差別不大。第三方平臺不直接提供商品，而是專門經營平臺，居間提供網絡信息服務，同時對平臺市場進行監管。

（一）平臺自治：對用戶的支配力與影響力

作為第三方主體，平臺對用戶具有較大影響。平臺履行審查義務、內容審核義務等都可以視為平臺行使私權力或者數字權力的一種表現。

許多平臺都有專門的平臺規則網站，例如京東平臺規則、淘寶平臺規則等。大量平臺規則是平臺自己制定的、用于維護其所構建的平臺市場秩序的規則。這些平臺規則在平臺范圍內起到類似“法律”的作用：平臺上的賣家、買家和其他用戶，只要注冊并使用平臺，就必須遵守平臺規則；不遵守平臺規則，平臺可以采取處罰或者強制措施，包括封號、查封店鋪、下架商品等。

1.平臺規則的效力

關于平臺規則的效力，存在不同觀點。現在很多觀點，包括一些法院裁判，認為平臺規則是合同格式條款。也就是說，平臺規則是第三方平臺單方提供、反復使用、未經與對方協商的格式條款。平臺自身也一般認為平臺規則屬于平臺服務協議的一部分，或者是平臺服務協議的補充協議。

事實上，平臺規則已經超越傳統合同格式條款的限制，并不是單純的格式條款。傳統格式條款主要通過提示、說明義務保障當事人知情權，保障合同內容公平。但是，平臺在制定和修改平臺規則時，難以逐一履行提示說明義務。平臺規則既約束買家、賣家，也約束買賣雙方之間的行為。平臺規則已經超出傳統合同相對性理論。平臺規則也不同于傳統格式條款旨在提高交易效率的目的，平臺規則具有管理功能，它是平臺制定的、對平臺用戶具有約束效力的規范，也可以稱為國家規范以外的社會規則。

2.平臺治理措施的執行

平臺還行使準行政權。用戶違反平臺規則后，平臺可以采取搜索限制、商品下架、限制參加營銷活動等單方強制措施。這些措施與國家機關行使的處罰權、強制權具有相似性。平臺通過自動化識別、大數據分析等多種方式發現違法違規信息后，采取相應的違規懲戒或處罰措施。

國家市場監管總局在以往一些行政處罰決定書中，也直接提到平臺具有相應處罰權限。平臺處罰內容廣泛。平臺可以對違法違規用戶實施多種類型懲戒，例如扣分、降級，禁止上架待售商品，限制流量分發，禁止關注，關閉營利權限，關閉店鋪，刪除銷量，清除粉絲，清除點贊等。這些懲戒措施中的任何一種，對商家或者用戶都可能產生較大影響。平臺在某些方面行使了類似傳統國家機關行政處罰權、行政強制權的權力。

（二）平臺治理權：公權力抑或私權力

1.平臺治理權是否屬于公權力

對于平臺治理權如何定性，目前有不同說法。有人認為平臺行使的是公權力，有人認為是社會公權力，也有人稱之為私權力或者數字權力。無論如何界定，都承認它是一種權力類型，與國家公權力并列。雖然平臺具有公共性，但其仍然是私主體或私人主體。平臺權力不是國家公權力。國家也未將公權力授權給平臺行使，平臺更不可能成為行政主體。

2.平臺權力的來源

平臺行使權力并管理平臺市場，其權力來源可以從兩個方面說明。

第一是用戶權利的讓渡。用戶為了獲得網絡服務，在入駐平臺時通過同意機制，將一部分權利轉移給平臺，由平臺對網絡公共空間進行管理。用戶注冊時通常需要點擊同意平臺條款，相關服務條款會規定，入駐平臺即應服從平臺管理，接受平臺規則，相關權利和自由會受到一定限制。通過簽訂用戶注冊協議，用戶事實上將一部分權利和自由讓渡給平臺，由平臺對平臺市場進行管理。用戶為了在平臺上獲得更優質的服務，愿意將部分權利和自由讓渡給平臺。

第二是國家法定義務的賦予。國家為了維護數字市場秩序、保障平臺用戶權益，不斷設置法定義務，將原本屬于自己的部分管理任務轉移給平臺。法律將相關義務設定給平臺，平臺利用信息、數據、資源和技術能力進行管理。對于國家而言，平臺是在履行法定義務，但對于用戶而言則是在行使權力。例如，社交媒體平臺進行信息內容審核，發現信息內容有問題時不允許發表。對于用戶而言，這就是平臺在行使言論審查權。因此，國家通過設定法定義務，使平臺獲得了一定公共管理權。

3.平臺治理權：私權力

權力不僅僅指國家公權力。國家公權力包括立法權、行政權、司法權、監察權等。判斷某個主體是否在行使權力，要看其是否形成事實上的支配力和影響力。平臺治理權是一種私權力，是私人主體行使的權力。平臺通過行使私權力，構建了有組織的數字市場秩序。例如，京東平臺維護其平臺市場秩序，微信平臺通過制定規則構建平臺上的言論市場秩序。

平臺與用戶之間的關系不再是傳統意義上完全平等的民事合同關系，二者之間也存在管理與被管理的關系。平臺治理具有公共屬性。平臺行使私權力，是為了保護買家、賣家等用戶權益，維護網絡市場秩序。

三、網絡平臺私權力的價值與私法規制困境

（一）平臺私權力的價值

平臺行使私權力具有一定價值。傳統國家規制或者政府監管面臨信息匱乏的問題，平臺對平臺上的違法違規行為具有及時獲取信息的優勢，掌握信息較為完整。

平臺治理手段也較為豐富。政府監管必須依據法律，遵守法定職權和程序，手段種類相對有限，程序也較為復雜，在維護平臺市場秩序時可能難以及時反應。傳統國家法律還存在重硬法、輕軟法的問題，而平臺規則由平臺自己制定，更貼合平臺運行現狀，具有較強的可操作性和可執行性。

對于平臺管理權，也得到了法院的認可。例如福州九農貿易公司訴上海尋夢信息技術公司案中，法院認為，網絡交易因交易量大、涉及跨區域、可不間斷經營等特點，管制難度加劇，單憑國家行政部門乃至司法部門成本高昂。在此背景下，網絡自治作為社會自治不可或缺的環節具有意義。電商平臺作為交易組織者，一方面負有維系交易秩序、維護交易安全的職責；另一方面也擁有制定商品和服務質量標準、消費者權益保護規則、糾紛處理方式及商家違規經營處罰規則的權利。

（二）傳統私法對平臺私權力的規范限度

平臺是私主體，傳統私法規范仍然能夠發揮作用。但是，平臺與用戶之間的意思自治和契約自由，在平臺場景中往往只是一種理想狀態。用戶點擊同意平臺條款時，很多時候是被迫或者無奈地同意，面對的是“要么同意，要么離開”的困境。因此，自由協商機制和意思自治機制可能流于形式，不能完全依靠傳統合同法解決。以平臺處罰為例，平臺可能存在濫用處罰權、限制或者排除競爭、實施過度處罰、裁量權過大、處罰不作為等問題。這些行為會影響用戶利益，并進一步影響公共利益。因此，需要借鑒公法理念和公法制度規范平臺。

其一，違約責任問題。現實中有的平臺設置“假一賠十”規則，用戶不服平臺罰則或者平臺規則，在現行法律框架下通常只能借助合同法，主張違約責任過重。在一些案件中，法院認為“假一賠十”等責任追究方式不是違約金，也不是傳統違約責任，而帶有懲罰性質，具有管理規范性質。

如果將平臺處罰認定為制裁行為，類似行政處罰，即商家違法違規后，平臺為了維護平臺市場秩序對其進行制裁。在經過合理論證的情況下，平臺可以設置“假一賠十”“假一賠二十”等處罰額度。

其二，格式條款無效問題。按照民法典，用戶不服平臺規則或協議，可以主張格式條款存在問題，例如免除平臺責任、加重對方責任、排除對方主要權利等情形。但是，平臺規則不合法、不合理還可能表現為其他情形，例如平臺規則制定沒有遵守正當程序，罰則設立不合理。

上述程序上、實體上的問題，可能并不符合格式條款無效的法定情形。僅通過格式條款無效來主張平臺規則無效，未必能夠得到充分糾正。私法仍應發揮作用，但還需要引入公法價值。

四、網絡平臺的公法規制

（一）網絡平臺行使私權力應符合基本的程序正義標準

平臺制定規則時，應當遵守基本的程序正義標準。也就是說，平臺制定規則時，應讓利害關系人參與，發表意見，必要時召開聽證會。對于永久封禁賬號、查封店鋪等影響較大的處罰措施，平臺應當設置正式程序。

當然，平臺作為市場主體，其程序正義標準不應等同于對國家機關的要求。不應強求平臺所有行為都適用完整的正當程序，否則可能損害市場主體治理效率。對于用戶有重大影響的平臺規則制定和處罰措施實施，應當嚴格遵守正當程序，包括告知、說明理由、聽取陳述和申辯，必要時舉行聽證。

（二）網絡平臺行使私權力應符合基本的實體正義標準

實體方面，平臺治理應當符合實體正義標準。平臺在制定規則時，需要考慮針對某類違法違規行為如何設置罰則，應當有一定限度，不能對輕微違法違規行為設置過重罰則。

平臺在依據規則實施具體處罰措施時，應當符合比例原則。在存在多種措施可選的情況下，應選擇對當事人影響較小的措施，審慎適用永久封控；如果確有必要，可以考慮封控數月、數年或者更長期間，而不宜直接采取永久性的封控措施。

除比例原則外，平臺亦應遵循平等原則與信賴保護原則。我國已有許多法律體現了程序和實體方面的要求。例如，《電子商務法》規定平臺修改規則應當公開征求意見，聽取有關各方意見。傳統格式條款一般沒有這樣的程序要求，而平臺規則需要公開征求意見、說明理由，這也說明平臺規則具有規范類型的特征。

平臺規則實施方面也有程序規范要求。例如，對平臺內經營者采取相關處理措施時，應當在一個工作日內公示有關信息。傳統違約責任追究并無類似要求。實體要求方面，《電子商務法》《個人信息保護法》等法律中使用“合理”這一標準，要求平臺合理管理，不得進行不合理限制或者附加不合理條件。這些“合理”要求可以解釋為公法中的合理性原則、比例原則、過罰相當原則。

（三）以適度的司法審查確保平臺行使私權力的可問責性

網絡平臺糾紛進入法院后，法院應進行適度的司法審查。不能僅以屬于平臺自治事項為由，不進行實質審查；也不能完全將平臺規則是否合理、是否適當交由用戶評價，僅通過市場機制解決。市場機制雖然能夠解決許多問題，平臺為了提高競爭力，也會盡可能制定較好的平臺規則并遵守法律。但是，平臺是私主體，同時具有公共性，市場可能失靈。平臺為了追求自身利益最大化，可能損害公共利益。

以“幽靈外賣”問題為例，個別平臺沒有履行審核義務，可能與其從中獲利、抽取費用有關。外賣平臺追求利潤最大化，可能導致食品安全風險。消費者在平臺上看到店鋪評價較好、信用較高，認為是一家正規店鋪，但實際加工者可能是下面的小作坊，通過轉包、分包方式制作存在安全風險的食品。

因此，法院應對平臺治理進行適度司法審查，不能因為是平臺自治就不審查，或者完全交給市場調節。

（四）科學合理地設置平臺的主體責任

現在國家把越來越多義務賦予平臺，這體現了平臺經濟時代政府規制職能的局限性。政府確實需要依靠平臺，但不能形成“政府管平臺、平臺管用戶”的單向責任轉移，應避免將管理責任過度轉嫁給平臺企業。政府在設置平臺義務時，也應承擔相應監管責任。

設置平臺義務時應當合理，不能把過多義務和責任轉移給平臺。平臺畢竟是市場主體，不是國家機關，平臺需要追求企業利潤。審查義務邊界、信息內容審核義務邊界以及各種審核義務如何實施，事后懲戒規則如何設置，都應當合理。主體責任應當防止泛化。

1.“主體責任”的法律化

“主體責任”最早在安全生產監督管理領域使用較多。2004年《國務院關于進一步加強安全生產工作的決定》提出落實生產經營單位安全生產主體責任。后來，《安全生產法》以及其他領域的規定也使用這一概念。例如，《網絡信息內容生態治理規定》要求履行信息內容管理主體責任，《網絡交易監督管理辦法》要求經營者積極承擔主體責任。

2.主體責任：任何主體做好分內之事所應主動承擔的積極作為和不作為的義務

主體責任是對主體向善的積極要求，是對主體需求的合理抑制，也是實現主體自由的前提。平臺如果落實好主體責任，平臺自治和審核工作較好，政府可能會減少對其施加的監管壓力；如果平臺經常違法違規，政府會對其施加更多責任。

主體責任可以分為法律責任、契約責任和道德責任。平臺應當根據法律承擔相關責任，履行法定義務；根據注冊服務協議等約定履行契約責任；同時遵守社會基本道德和商業道德，履行社會責任。

平臺同時具有“私”和“公”的屬性，應當承擔市場主體和規制主體的雙重主體責任，實現效率與公平的統一。一方面，平臺是市場主體，像普通公司企業一樣，通過提供信息網絡服務、收取傭金、發布網絡廣告等方式獲得利潤；另一方面，平臺又是規制主體，需要對平臺內市場進行監管，維護平臺內市場秩序，制定規則，處理商家銷售假冒偽劣商品等行為，維護消費者和其他用戶的合法權益。

3.應防止平臺主體責任的泛化

平臺具有“管辦合一”的角色功能。政府層面通常強調管辦分離，管理者和實際經營者應當分離。平臺則不同，它自己創建市場、組建平臺，同時又經營平臺并管理平臺市場。這種角色合一可能導致平臺為了自身利益損害公共利益，濫用數字私權力。因此，需要對平臺進行規范，并防止平臺主體責任泛化。

平臺主體責任泛化可能帶來幾個結果。第一，導致平臺運營成本過大。如果給平臺設定過多義務，平臺需要滿足大量合規要求，可能不堪重負。過多合規義務對中小平臺不利，大平臺有資金和實力滿足合規要求，中小平臺成本過高，投入創新的資源會減少，進而可能導致更多壟斷。第二，導致平臺內經營者、消費者等用戶權利被不斷限制。國家將責任義務壓給平臺，平臺可能又將責任轉嫁給用戶，限制用戶權利。以社交媒體平臺為例，平臺履行信息內容審核義務，可能層層加碼。平臺擔心用戶行為或者言論給自身帶來監管風險，可能對用戶實施過度限制，以維護平臺自身利益。第三，導致政府逃脫應有的監管責任。主體責任并非只有平臺承擔。政府也是主體，也要承擔監管責任。例如，對于“幽靈外賣”中的小作坊、商家偽造許可證等違法行為，平臺應進行違規處罰，國家相關部門也應依法處理。不能因為平臺處罰了，國家機關就不處罰。對于違法行為，平臺負有報告義務，國家機關應進行相應處理。各方主體應當各負其責，共同維護平臺市場秩序。

習近平總書記曾指出：“隨著互聯網特別是移動互聯網發展，社會治理模式正在從單向管理轉向雙向互動，從線下轉向線上線下融合，從單純政府監管向更加注重社會協同治理轉變。”《電子商務法》第七條也規定，國家建立符合電子商務特點的協同管理體系，推動形成有關部門、電子商務行業組織、電子商務經營者、消費者共同參與的電子商務市場治理體系。對于平臺經濟治理，需要建立協同管理體系，由政府和平臺各負其責，履行相應的主體責任，共同促進平臺經濟高質量發展。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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