第三編刑法教義學(xué)的重構(gòu)從緊急避險(xiǎn)到緊急避難第十章法益衡量理論的局限一、法益衡量：傳統(tǒng)理論的主導(dǎo)地位

在中國(guó)刑法學(xué)中，

緊急避險(xiǎn)通常被定義為：

為了保護(hù)較大法益，

不得已損害較小法益的行為。

這一解釋模式來源于德國(guó)利益法學(xué)與日本刑法學(xué)。

其核心公式十分簡(jiǎn)單：

保全利益＞損害利益

行為合法

這一模式長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位。

因?yàn)樗軌蚪忉尨蟛糠值湫桶讣?/p>

例如：

為了救人破壞財(cái)物；

為了滅火拆除房屋；

為了搶險(xiǎn)征用設(shè)備。

這些案件都符合利益比較邏輯。

然而，

法益衡量并不能解釋所有問題。

二、法益衡量的第一個(gè)困境：生命與生命的沖突

設(shè)想如下案例：

兩名落水者同時(shí)抓住一塊僅能承載一人的木板。

其中一人將另一人推開。

最終導(dǎo)致后者死亡。

此時(shí)，

法益結(jié)構(gòu)是：

生命

VS

生命

兩者完全等價(jià)。

法益衡量無法得出：

哪一個(gè)生命更重要。

然而，

許多國(guó)家刑法理論仍然主張：

行為人可能免責(zé)。

這意味著：

免責(zé)理由并非法益比較。

而是來自別的規(guī)范基礎(chǔ)。

三、法益衡量的第二個(gè)困境：無辜第三人問題

緊急避難最困難的問題之一在于：

為何無辜第三人必須承擔(dān)損失？

例如：

暴風(fēng)雪中的旅人破門進(jìn)入木屋。

屋主完全無辜。

為什么法律要求其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害？

法益衡量只能回答：

生命利益更大。

但不能回答：

為何特定第三人承擔(dān)代價(jià)。

因此，

法益衡量實(shí)際上回避了一個(gè)關(guān)鍵問題：

緊急避難究竟保護(hù)什么？

四、法益衡量的第三個(gè)困境：期待可能性問題

德國(guó)刑法關(guān)于免責(zé)緊急避難的發(fā)展表明：

很多案件并不存在真正意義上的法益比較。

而是：

法律不能期待行為人犧牲自己。

因此，

問題已經(jīng)從：

利益大小比較

轉(zhuǎn)變?yōu)椋?/p>

人格保存是否應(yīng)受尊重。

這一變化意味著：

傳統(tǒng)法益衡量理論已經(jīng)觸及邊界。

第十一章緊急避難的權(quán)利結(jié)構(gòu)——國(guó)家保護(hù)失靈模型與人格保存權(quán)模型一、問題的轉(zhuǎn)換：從法益沖突到保護(hù)失靈

傳統(tǒng)刑法學(xué)討論緊急避險(xiǎn)時(shí)，通常采取如下分析路徑：

危險(xiǎn)（危難）存在

法益沖突

法益衡量

阻卻違法

這一分析模式的優(yōu)點(diǎn)在于簡(jiǎn)潔明晰。

但其缺陷也十分明顯。

因?yàn)樗A(yù)設(shè)：

緊急避難的本質(zhì)是利益比較。

然而，利益比較只是行為外觀。

并非規(guī)范基礎(chǔ)。

如果從避難權(quán)理論出發(fā)，

緊急避難的真正結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是：

危險(xiǎn)（危難）發(fā)生

國(guó)家保護(hù)失靈

人格面臨毀滅

避難權(quán)啟動(dòng)

損害較小利益

人格保存

在這一結(jié)構(gòu)中，

法益衡量不再是起點(diǎn)。

而只是最后階段的限制條件。

因此，

緊急避難首先是一項(xiàng)權(quán)利。

其次才是一項(xiàng)刑法制度。

二、國(guó)家保護(hù)失靈模型（一）緊急避難為何產(chǎn)生？

現(xiàn)代國(guó)家存在的重要理由之一，

就在于替代私人自救。

在正常情況下，

國(guó)家通過：

·警察

·消防

·醫(yī)療

·救援

·司法

等制度保障公民安全。

因此，

公民原則上無須自行尋找保護(hù)。

然而，

緊急避難恰恰發(fā)生于國(guó)家來不及保護(hù)的時(shí)候。

例如：

暴風(fēng)雪中的登山者；

洪水中的災(zāi)民；

火災(zāi)中的被困者；

地震廢墟中的幸存者。

在這些情形下，

國(guó)家并非不存在。

而是暫時(shí)失效。

因此，

緊急避難并非國(guó)家權(quán)力的否定。

而是國(guó)家保護(hù)能力暫時(shí)缺席后的補(bǔ)充機(jī)制。

（二）國(guó)家失靈的三種類型

從避難權(quán)理論觀察，

國(guó)家保護(hù)失靈大體可以分為三種情形。

第一種：時(shí)間性失靈

國(guó)家最終能夠保護(hù)，

但無法立即保護(hù)。

例如：

暴風(fēng)雪中救援尚未到達(dá)。

洪水中救援尚未抵達(dá)。

此時(shí)，

行為人不得不先行自救。

這正是大量緊急避難案件的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

第二種：空間性失靈

國(guó)家保護(hù)無法覆蓋特定區(qū)域。

例如：

深山、

荒漠、

海洋、

邊境地區(qū)。

在這些區(qū)域，

國(guó)家保護(hù)能力天然有限。

因此，

私人避難行為成為必要補(bǔ)充。

第三種：結(jié)構(gòu)性失靈

國(guó)家整體保護(hù)體系陷入癱瘓。

例如：

戰(zhàn)爭(zhēng)、

大規(guī)模災(zāi)害、

國(guó)家崩潰。

此時(shí)，

避難行為往往呈現(xiàn)群體化特征。

歷史上的逃難潮即屬于此類。

（三）國(guó)家失靈與緊急避難的正當(dāng)化

由此可見，

緊急避難之所以具有正當(dāng)性，

并非因?yàn)樾袨槿双@得特殊特權(quán)。

而是因?yàn)椋?/p>

國(guó)家本應(yīng)承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任，

在特定時(shí)刻無法履行。

因此，

法律必須允許人格主體自行尋找保護(hù)。

從這個(gè)意義上說，

緊急避難實(shí)際上構(gòu)成：

國(guó)家保護(hù)義務(wù)的補(bǔ)充機(jī)制。

三、人格保存權(quán)模型（一）法益為何不足以成為基礎(chǔ)？

中國(guó)傳統(tǒng)理論認(rèn)為：

緊急避難的基礎(chǔ)是法益衡量。

然而，

法益衡量始終存在一個(gè)難題：

法益只是客體。

人格才是主體。

法律保護(hù)生命，

并不是因?yàn)樯旧硎且豁?xiàng)抽象利益。

而是因?yàn)樯鼘儆诰唧w的人。

因此，

法益的價(jià)值最終來源于人格。

如果離開人格主體，

法益本身并不存在獨(dú)立價(jià)值。

由此可見，

緊急避難真正保護(hù)的并非利益。

而是人格。

（二）人格保存權(quán)的提出

所謂人格保存權(quán)，

是指：

人格主體在面臨毀滅性危險(xiǎn)時(shí)，

有權(quán)采取必要措施維持自身存在。

這種權(quán)利具有自然權(quán)利屬性。

因?yàn)樗⒎莵碓从趪?guó)家授權(quán)。

恰恰相反，

它早于國(guó)家而存在。

無論古希臘神廟避難、

中國(guó)歷史上的逃難、

還是現(xiàn)代難民制度，

其最終基礎(chǔ)都不是法律授予。

而是人格自身的保存要求。

因此，

人格保存權(quán)應(yīng)當(dāng)成為緊急避難的核心基礎(chǔ)。

（三）人格保存權(quán)的邊界

當(dāng)然，

人格保存權(quán)并非無限。

否則將導(dǎo)致極端利己主義。

因此，

人格保存權(quán)必須受到三個(gè)限制：

第一，真實(shí)性

危險(xiǎn)必須真實(shí)存在。

不得基于幻想或者臆測(cè)。

第二，必要性

必須不存在更溫和的替代措施。

第三，相當(dāng)性

不得造成明顯過度損害。

這也是法益衡量仍然發(fā)揮作用的原因。

因此，

法益衡量并未被否定。

只是其地位發(fā)生變化：

它不再是正當(dāng)化基礎(chǔ)。

而是權(quán)利行使邊界。

四、“避險(xiǎn)”與“避難”的教義學(xué)差異

至此，

可以重新審視兩種術(shù)語。

（一）“避險(xiǎn)”的結(jié)構(gòu)

緊急避險(xiǎn)：

危險(xiǎn)

利益比較

損害允許

其核心關(guān)鍵詞是：

危險(xiǎn)。

（二）“避難”的結(jié)構(gòu)

緊急避難：

人格危機(jī)

保護(hù)失靈

人格保存

損害允許

其核心關(guān)鍵詞是：

人格。

（三）兩種術(shù)語背后的法哲學(xué)

二者差異并非文字游戲。

而是兩種法哲學(xué)的區(qū)別。

“避險(xiǎn)”體現(xiàn)：

秩序優(yōu)先。

風(fēng)險(xiǎn)管理。

國(guó)家中心。

“避難”體現(xiàn)：

人格優(yōu)先。

生存保存。

權(quán)利中心。

因此，

從法理學(xué)角度觀察，

“緊急避難”比“緊急避險(xiǎn)”更能準(zhǔn)確揭示制度本質(zhì)。

五、重新理解刑法第21條

如果按照避難權(quán)理論重新解釋中國(guó)刑法第21條，

則可以得出如下結(jié)論：

所謂緊急避險(xiǎn)，

并非單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)較大法益。

而是：

當(dāng)國(guó)家保護(hù)無法及時(shí)到位時(shí)，法律允許人格主體通過必要方式保存自身或者他人的生命、自由與人格尊嚴(yán)。

在此意義上，

刑法第21條并不僅僅是一項(xiàng)違法阻卻事由。

它同時(shí)也是：

國(guó)家承認(rèn)人格保存權(quán)的重要規(guī)范表達(dá)。

第十二章期待可能性與免責(zé)緊急避難一、從正當(dāng)化到免責(zé)化

傳統(tǒng)緊急避難理論最大的困難之一，

是生命與生命的沖突。

例如：

兩人爭(zhēng)奪唯一救生設(shè)備。

此時(shí)，

法益完全等價(jià)。

利益衡量無法發(fā)揮作用。

然而，

德國(guó)刑法卻發(fā)展出免責(zé)緊急避難理論。

這意味著：

行為雖不一定正當(dāng)，

但行為人可以免責(zé)。

問題在于：

免責(zé)依據(jù)何在？

答案正是：

期待可能性。

二、期待可能性理論的形成

德國(guó)刑法學(xué)認(rèn)為：

刑法不能要求普通人在極端危險(xiǎn)中表現(xiàn)出英雄主義。

法律只能要求一般人能夠做到的行為。

因此，

當(dāng)危險(xiǎn)達(dá)到一定程度時(shí)，

即使行為侵害他人利益，

也可能缺乏可期待性。

換言之：

法律無法期待其犧牲自己。

三、期待可能性的本質(zhì)

長(zhǎng)期以來，

期待可能性理論常被理解為責(zé)任論問題。

然而，

從避難權(quán)理論觀察，

其本質(zhì)其實(shí)是人格保存問題。

因?yàn)椋?/p>

法律之所以不能期待行為人犧牲，

并非出于同情。

而是因?yàn)椋?/p>

人格主體具有保存自身存在的基本權(quán)利。

因此，

期待可能性只是人格保存權(quán)的責(zé)任法表達(dá)。

四、生命沖突案件的重新解釋

設(shè)想經(jīng)典案例：

兩名遇險(xiǎn)者爭(zhēng)奪唯一救生板。

法益衡量：

生命＝生命

無法判斷

避難權(quán)理論：

人格保存權(quán)A

VS

人格保存權(quán)B

均具有正當(dāng)基礎(chǔ)

法律無法要求任何一方主動(dòng)赴死

免責(zé)

這一解釋顯然比單純法益衡量更加合理。

因?yàn)樗嬲忉屃耍?/p>

為何法律不要求人格自我犧牲。

五、免責(zé)緊急避難的理論定位

由此，

可以得出一個(gè)重要結(jié)論：

正當(dāng)化緊急避難與免責(zé)緊急避難，

雖然教義學(xué)地位不同，

但都源于同一基礎(chǔ)：

人格保存權(quán)。

區(qū)別僅在于：

·正當(dāng)化避難側(cè)重法益優(yōu)勢(shì)；

·免責(zé)避難側(cè)重不可期待性。

而二者共同體現(xiàn)：

國(guó)家保護(hù)失靈狀態(tài)下的人格自我保存。

第十三章正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避難——防衛(wèi)權(quán)與避難權(quán)的邊界一、問題的提出

在大陸法系刑法理論中，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避難歷來并列為違法阻卻事由。

中國(guó)《刑法》亦采取這一立法模式：

第20條規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)；

第21條規(guī)定緊急避險(xiǎn)。

長(zhǎng)期以來，學(xué)界主要從法益衡量角度區(qū)分兩者：

正當(dāng)防衛(wèi)：

正對(duì)不正。

緊急避難：

正對(duì)正。

這一解釋固然正確，

但并未觸及問題本質(zhì)。

因?yàn)椋?/p>

為什么面對(duì)不法侵害時(shí)允許防衛(wèi)？

為什么面對(duì)自然危險(xiǎn)時(shí)允許避難？

其背后究竟存在何種共同基礎(chǔ)？

避難權(quán)理論認(rèn)為：

二者雖然屬于不同制度，

但都植根于人格保存原理。

二、防衛(wèi)權(quán)與避難權(quán)的共同基礎(chǔ)（一）人格保存

無論正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避難，

其最終目的都不是維護(hù)抽象秩序。

而是保護(hù)具體的人。

例如：

甲持刀攻擊乙。

乙反擊甲。

法律允許乙實(shí)施防衛(wèi)。

原因并非單純因?yàn)榧走`法。

更深層的理由是：

乙有權(quán)保存自身人格存在。

同樣，

暴風(fēng)雪中的旅人破門取暖。

法律允許其避難。

其原因同樣在于：

人格保存。

因此，

兩種制度共同體現(xiàn)：

人格保存優(yōu)先于秩序維護(hù)。

（二）國(guó)家保護(hù)義務(wù)的補(bǔ)充

在正常狀態(tài)下，

國(guó)家負(fù)責(zé)保護(hù)公民。

但在防衛(wèi)與避難場(chǎng)景中，

國(guó)家均來不及介入。

于是：

防衛(wèi)權(quán)

避難權(quán)

同時(shí)啟動(dòng)。

因此，

兩者都屬于國(guó)家保護(hù)義務(wù)失靈后的補(bǔ)充機(jī)制。

三、防衛(wèi)權(quán)與避難權(quán)的根本區(qū)別

盡管如此，

二者仍然存在決定性差異。

（一）危險(xiǎn)（危難）來源不同

正當(dāng)防衛(wèi)：

危險(xiǎn)來自不法侵害人。

緊急避難：

危險(xiǎn)來自自然事件、意外事故或者其他合法利益。

因此，

正當(dāng)防衛(wèi)具有對(duì)抗性。

緊急避難具有救助性。

（二）行為對(duì)象不同

正當(dāng)防衛(wèi)：

損害侵害者利益。

緊急避難：

損害無辜第三人利益。

這一區(qū)別具有決定意義。

例如：

搶劫犯闖入住宅。

屋主反擊。

損害對(duì)象是侵害者。

而暴風(fēng)雪中的旅人破門進(jìn)入木屋。

損害對(duì)象卻是無辜屋主。

因此，

緊急避難始終面臨第三人負(fù)擔(dān)問題。

（三）法哲學(xué)基礎(chǔ)不同

正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)：

法不向不法讓步。

（Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen）

其核心是法秩序保全。

而緊急避難體現(xiàn)：

人格不得被迫毀滅。

其核心是人格保存。

因此：

防衛(wèi)權(quán)屬于抵抗權(quán)邏輯；

避難權(quán)屬于庇護(hù)權(quán)邏輯。

四、從抵抗權(quán)到避難權(quán)

從憲法學(xué)角度觀察，

正當(dāng)防衛(wèi)與抵抗權(quán)具有明顯親緣關(guān)系。

二者都針對(duì)：

侵害者。

或者：

壓迫者。

而避難權(quán)則不同。

避難權(quán)針對(duì)的并不是敵人。

而是危險(xiǎn)（危難）本身。

因此，

在規(guī)范結(jié)構(gòu)上：

正當(dāng)防衛(wèi)

抵抗權(quán)

屬于同一譜系。

緊急避難

政治避難

難民庇護(hù)

屬于另一譜系。

二者共同構(gòu)成現(xiàn)代法治國(guó)家的人格保護(hù)體系。

五、避難權(quán)與政治避難的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)

傳統(tǒng)刑法學(xué)很少將緊急避難與政治避難聯(lián)系起來。

然而，

從避難權(quán)理論觀察，

二者具有驚人的一致性。

例如：

緊急避難

暴風(fēng)雪來臨

國(guó)家無法及時(shí)救助

人格面臨毀滅

進(jìn)入木屋避難

獲得保護(hù)

政治避難

國(guó)家實(shí)施迫害

國(guó)家保護(hù)義務(wù)逆轉(zhuǎn)

人格面臨毀滅

進(jìn)入外國(guó)領(lǐng)土

獲得保護(hù)

二者唯一差別在于：

一個(gè)跨越房門。

一個(gè)跨越國(guó)境。

因此，

政治避難實(shí)際上是避難權(quán)在國(guó)際法層面的表現(xiàn)。

而緊急避難則是避難權(quán)在刑法層面的表現(xiàn)。

第三編結(jié)論從法益衡量到人格保存

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)：

傳統(tǒng)緊急避險(xiǎn)理論主要建立在法益衡量基礎(chǔ)之上。

但法益衡量無法充分解釋：

·生命與生命沖突；

·無辜第三人負(fù)擔(dān)；

·免責(zé)緊急避難；

·期待可能性；

等核心問題。

因此，

緊急避難制度需要新的解釋框架。

本文提出：

國(guó)家保護(hù)失靈

人格危機(jī)

避難權(quán)啟動(dòng)

人格保存

這一模型。

在該模型中：

法益衡量不再是制度基礎(chǔ)。

而只是權(quán)利邊界。

人格保存權(quán)才是制度核心。

因此，

所謂緊急避險(xiǎn)，

本質(zhì)上應(yīng)理解為：

緊急避難。

作者：

莊玉武律師，畢業(yè)于中國(guó)政法?學(xué)，是?龍江?播電視臺(tái)歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長(zhǎng)，前著名調(diào)查記者，曾在?東盛唐律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；曾是?龍江省海國(guó)龍油?化股份有限公司獨(dú)?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區(qū)青聯(lián)法律界別主任、黑龍江省營(yíng)商環(huán)境建設(shè)監(jiān)督局法律專家顧問。正在或者曾擔(dān)任中食農(nóng)業(yè)發(fā)展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國(guó)稅局、哈爾濱道外區(qū)征收服務(wù)中心、中國(guó)?地保險(xiǎn)公司等法律顧問；曾為浙商資產(chǎn)公司、工大集團(tuán)、工大后勤集團(tuán)、深圳華控賽格公司、深圳時(shí)代裝飾股份公司、美國(guó)約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區(qū)人民政府、哈爾濱市租車協(xié)會(huì)、深圳市福田區(qū)街道辦等提供法律服務(wù)。

莊?武律師致力于為私權(quán)吶喊，并辦理了大量重大熱點(diǎn)案件、刑事無罪案件、征收補(bǔ)償賠償、撤銷行政處罰等案件；執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)楦叨私?jīng)濟(jì)刑事犯罪辯護(hù)，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請(qǐng)托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農(nóng)墾系統(tǒng)曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區(qū)某廠房征收拆遷案、江西某公路數(shù)十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農(nóng)民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權(quán)糾紛案、貴州某擬上市公司股權(quán)協(xié)議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執(zhí)行或減輕處罰等案件。