在欺詐銷售行為中，行為人常利用廣告對商品或服務進行虛假宣傳以促成交易。當虛假宣傳的程度加深、商品本身價值極低或完全缺失時，行為性質可能從擾亂市場秩序的虛假廣告罪，轉變為侵犯他人財產權的詐騙罪。兩罪在客觀行為上均可能包含“虛構事實、隱瞞真相”的要素，核心區分難點在于對行為人主觀目的的精準界定，即其主觀上是意圖通過非法營利來獲取利潤，還是具有非法占有他人財物的目的。

一、虛假廣告罪與詐騙罪的核心界分標準在于行為人主觀上具有的是“非法營利目的”還是“非法占有目的”。

詐騙罪的成立要求行為人主觀上具有“非法占有目的”，即意圖永久性地排除他人對財物的占有，并將其置于自己的非法控制之下。而虛假廣告罪的成立僅要求行為人具有“非法營利目的”，即通過虛假宣傳等不正當手段獲取商業利益，其行為本質仍是一種經營行為。從刑法原文來看，虛假廣告罪的主觀要件是故意，條文并未要求"非法營利目的"這一特定主觀目的。換言之，虛假廣告罪不是"目的犯"。實踐中行為人通常具有營利動機，但這是事實層面的動機描述，而非規范層面的構成要件要素。上述區分在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條中得到了明確體現，該條將“以非法占有為目的”作為詐騙罪定罪的前提，與單純的虛假宣傳行為劃清了界限。

（2023）川3431刑初4號（入庫案例）判決書載明，界分虛假廣告罪與詐騙罪，關鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有目的。詐騙罪的成立要求行為人主觀上具有非法占有目的，所謂的商品僅僅是行為人用來獲取消費者信任的工具。虛假廣告罪中，行為人銷售的商品雖然與廣告宣傳存在不相符之處，但對消費者而言具有一定的使用價值，行為人具有非法獲利目的，但不具有非法占有目的。該案中，被告人通過虛構產地等方式銷售農副產品，但產品本身具有食用價值，法院據此認定其僅具有非法獲利目的，構成虛假廣告罪而非詐騙罪。相反，在（2024）豫15刑終24號（入庫案例）判決書中，法院認為：對于出售商品價格與成本價差距懸殊，采用固定銷售“話術劇本”誘使被害人反復購買，致使被害人購買商品所希望達到的目的根本無法實現的，可以認定具有非法占有目的，屬于網絡銷售型詐騙犯罪，依法以詐騙罪論處。該案中，行為人以進價10倍的價格銷售并無實際功效的普通飲品，其行為本質已非正常商業交易，而是以銷售為名的騙取財物行為。

因此，在具體案件的判斷中，不能僅憑行為人存在虛假宣傳行為就認定其構成詐騙罪，而應綜合審查商品的實際價值、售價與成本的偏離程度、行為人是否具有真實的交易意圖和履約能力、資金的去向等因素，以判斷其主觀上是“騙錢”還是“賺錢”。若行為人提供的商品對消費者而言完全不具備其宣傳的核心功能，在使用價值上相當于“廢品”，且售價遠超其成本，則可傾向于認定其具有非法占有目的。在辯護實務中需注意：高定價本身不等于詐騙——正常的商業營銷中，品牌溢價、渠道成本、營銷費用等均可能導致售價與成本存在較大差距。僅憑"售價與成本差距懸殊"不足以推定非法占有目的，還需結合商品是否具有宣傳的核心功能、是否完全無法實現消費者目的等要素綜合判斷。

二、從客觀行為進行區分，從存在真實交易基礎的“欺詐性交易”到完全無真實交易內容的“交易型騙局”的漸變過程。

虛假廣告罪的行為模式核心在于“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”，其本質仍圍繞著一個真實的商品或服務展開，只是宣傳內容存在不實之處。而詐騙罪的行為模式是“虛構事實、隱瞞真相”，其范圍更廣，不限于廣告形式，且虛構的內容可以完全脫離任何真實的交易基礎。《中華人民共和國廣告法》第二十八條列舉了虛假廣告的具體情形，如商品性能、功能、產地等信息與實際情況不符，這些虛假宣傳行為本身就可能構成虛假廣告罪。當行為人不僅宣傳內容虛假，甚至連交易主體、交易標的等核心要素都是虛構的，則進入了詐騙罪的規制范疇。

（2023）贛09刑終51號判決書記載，法院認為上訴人謝某、張某、榮某雖然存在虛構事實，夸大該產品功效的行為，但其最終目的是為了銷售該產品，主觀上是以營利為目的。故上訴人主觀上不具有非法占有他人財產的目的，不構成詐騙罪。該案中，行為人銷售的是真實存在的“稀土養生項鏈”，盡管其功效被夸大，但交易本身是真實的。而在（2021）京0108刑初425號中，行為人冒充養生專家，將普通食品“御品膏方”虛構為能治療多種疾病的“神藥”，使被害人陷入錯誤認識而支付高價，其行為已完全脫離了商品的真實價值，構成詐騙罪。

判斷的關鍵在于審查是否存在一個真實的、具有市場價值的“商品”或“服務”作為交易基礎。如果存在，即使宣傳存在夸大，也應在虛假廣告罪的框架內評價；如果所謂的“商品”或“服務”完全是行為人騙取財物的幌子，其價值與售價嚴重不符，或者根本不存在，則行為性質已發生質變，應認定為詐騙罪。實踐中，行為人是否采用系統性的“話術劇本”、冒充權威專家、偽造檢測報告等手段，也是判斷其行為是否超出一般商業欺詐、構成詐騙的重要參考。

三、主體要件同樣是辯護實務中的關鍵突破口。

《刑法》第二百二十二條將虛假廣告罪的主體限定為"廣告主、廣告經營者、廣告發布者"，這是特殊主體犯罪。如果行為人并非上述三類主體，根本就不構成虛假廣告罪——此時面臨的是詐騙罪與無罪的二元判斷，而非兩罪之間的選擇問題。

虛假廣告罪的行為方式是"利用廣告"作虛假宣傳。"廣告"的范圍由《廣告法》第二條界定，特指"商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動"。如果行為人通過一對一微信聊天、電話推銷、直播帶貨中的即時口播等方式進行虛假陳述，這些方式是否屬于“廣告”？如果不屬于，虛假廣告罪從一開始就不應進入討論范圍。這一問題在辯護實務中極具價值，大量網絡銷售型詐騙案件的行為人是通過客服私聊、社群話術等非廣告方式進行虛假陳述的，該行為根本不滿足虛假廣告罪的主體和行為要件。

虛假廣告罪與詐騙罪的精準區分，核心在于穿透虛假宣傳的表象，對行為人的主觀目的和交易的實質內容進行綜合審查。

若行為人銷售的商品具有一定的使用價值，虛假宣傳僅是為了促成交易、獲取利潤，則應在虛假廣告罪的框架內進行評價；若商品本身毫無價值或價值極低，僅是行為人騙取財物的“道具”，且行為人采用冒充專家、偽造證明、系統性話術等手段，使被害人基于錯誤認識交付財物，則應認定為詐騙罪。在具體案件的辯護或指控中，應重點圍繞商品的實際功效、成本與售價的偏離程度、資金的去向、行為人的履約意愿和能力等客觀事實，來構建和論證對主觀目的的判斷。