非法吸收公眾存款和集資詐騙案中的資金池是一個具體的問題，但我認(rèn)為是律師工作的核心。隨著私募基金、P2P和線下理財公司頻頻“爆雷”，近10年來非法集資案件高發(fā)頻發(fā)，不僅使人民群眾的血汗錢血本無歸，更擾亂了國家金融秩序，危及國家經(jīng)濟安全。另一方面，經(jīng)過10年來的司法實踐和案件審理，有些非法集資行業(yè)的“專業(yè)”問題也得到辦案機關(guān)和律師更深入的研究和認(rèn)識。這其中就有資金池的問題。

一、 對非法集資案件，資金池是律師辯護的戰(zhàn)略高地

實務(wù)中，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是非法集資的主要罪名。

從裁判文書上查到的案例看，以P2P和私募基金為代表的非法集資活動，一般都有資金池的問題。行為人通常向投資人借款，以新還舊，平臺的利潤就是賺取中間的差價。后資金鏈斷裂，成了爆雷。以P2P網(wǎng)貸為典型，判決書上的檢察院指控一段，常常見到“非法吸收資金，形成資金池”或類似的表述。

為什么說資金池是非法集資的關(guān)鍵？因為非法集資（這里主要談非法吸收公眾存款和集資詐騙）犯罪的成立，必須具備4個條件，即：“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會性”。（參見張永華：《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及無罪辯護？談“四性”》）差不多可以說，“資金池”就是“非法性”的另一種說法。一旦公司或平臺建立了資金池，基本就可以確立“非法性”。

認(rèn)定了“非法性”，對絕大多數(shù)案件來說，就坐實了非法吸收公眾存款或集資詐騙，律師做無罪辯護的成功率就大大降低了。

由此可見對非法集資案件，資金池是律師辯護的戰(zhàn)略高地。

我們看到很多復(fù)雜疑難的非法集資案件，破解難題的關(guān)鍵其實就是資金池。

比如上海某著名案件，目前正在審理，據(jù)公開信息（警方通報），2019年8月29日，“某大公司”法定代表人戴某某、總經(jīng)理戴某某等人向警方投案自首，公司經(jīng)營過程中存在設(shè)立資金池、挪用資金等違法違規(guī)行為，且已無法兌付。該案累計向35.01萬余人非法集資人民幣596.66億余元。據(jù)權(quán)威媒體披露的信息分析，該案核心的問題也是資金池。

該案并非我本人代理，另外為避免違規(guī)炒作案件之嫌，這里只提出一個基本的思路：即該案是否存在資金池？如果存在資金池的話，則辯護律師可以就資金池的規(guī)模進行論證，進而論證非法集資的金額。由此可以降低犯罪金額（相比近600億的犯罪金額，一旦以集資詐騙定罪，預(yù)估量刑有多嚴(yán)重了!）。

二、 整體債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否構(gòu)成資金池？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓有不同的方式。有的是期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，有的未作期限拆分，是整體轉(zhuǎn)讓。或者有的即使金額拆分，期限也未作拆分。

最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱“紀(jì)要”）特別規(guī)定應(yīng)該對兩種行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款：1通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為自己吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。

與以上《紀(jì)要》規(guī)定不同，有的平臺用的是超級放款人模式。由超級放款人先放款給借款人形成真實債權(quán)，隨后將該債權(quán)在平臺上轉(zhuǎn)讓。平臺使用的是自有資金及股權(quán)融資資金，實際上是公司的錢先放出去。這個有業(yè)務(wù)邏輯的先后關(guān)系。整個業(yè)務(wù)模式完全是點對點，不發(fā)假標(biāo)、無自融、無期限錯配。

這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，是P2P運營的一種業(yè)務(wù)模式。平臺開展此類業(yè)務(wù)，其真實意圖并非出于吸收資金。先有平臺自有資金放貸出去，形成債權(quán)。之后投資人的投資，真實是屬于平臺的錢。

以上意見也為監(jiān)管規(guī)則所印證。2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)非法集資行為界定時，對“資金池”模式作了說明，提出“一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。（以下簡稱“聯(lián)席會議決議”）

由此可見，聯(lián)席會議決議也認(rèn)為：放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”。只有放貸人的資金才形成資金池。

所謂“資金池”，必定是投資人的錢才叫資金池。自己的錢并不形成資金池。

三、 通道模式是否構(gòu)成資金池？

在平臺未作存管的情況下，投資人的資金到借款人賬戶，中間必定有一個通道。這個通道往往是平臺賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶，因為借款人可能就借比如8萬，但是出借人可能達到10個。如果在出借階段和正常還利息階段（通常是先息后本），出借人和借款人之間直接建立聯(lián)系，那么中間的手續(xù)（包括出借和償還）都由出借人和借款人操作，因手續(xù)太繁瑣，客戶感受不好，那么這個借貸中介的業(yè)務(wù)就很難開展了。所以這個時候就需要一個通道，中間繁瑣的手續(xù)由平臺完成。

有人認(rèn)為，因為公司沒有存管，投資人的錢和借款人的錢都進入中間賬戶，不就是一個“池子”嗎？

見以上聯(lián)席會議決議，放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”。但是通道模式跟資金池的區(qū)別在于：第一，投資人的錢進入通道賬戶后，實際并未停留，在滿標(biāo)后立即、無遲延地打給借款人。一一對應(yīng)。第二，表面上，投資人的資金進入通道，但實際上平臺并未占有、支配、控制這些資金。

由此可見，在法律認(rèn)定上，通道模式亦不應(yīng)認(rèn)定為“吸收資金”。

四、 分階段、分產(chǎn)品認(rèn)定犯罪事實是高管出罪或入罪的關(guān)鍵

如果全部是資金池業(yè)務(wù)，則律師在“非法性”上很難辯護。非法集資案件律師辯護的戰(zhàn)略高地，其實就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”（指未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金），其它幾個構(gòu)成要件通常更容易認(rèn)定。這樣就坐實了非法集資犯罪了。

有些公司的業(yè)務(wù)比較復(fù)雜，有多個產(chǎn)品線，而且經(jīng)過不同時間段的整改后，不同時間段和不同產(chǎn)品的法律評價有重大差異。

有人說，對資金池的辯護是非法集資刑事案件1號和2號辯護律師的工作，其他嫌疑人的辯護律師只作從犯辯護就夠了。

個人不同意這個觀點。實際對高管的辯護來說，對資金池的認(rèn)定，關(guān)系到高管是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，或者說是無罪。

比如G案件辯護過程中我們就發(fā)現(xiàn)，該公司成立時間早，早期是所謂“四大線下平臺”之一。但是經(jīng)過整改，2017年后的平臺合規(guī)程度高，行政核查和協(xié)會核查時，無論是律師還是會計師，均作出業(yè)務(wù)合規(guī)的結(jié)論。即使是刑事案件發(fā)生后根據(jù)經(jīng)偵搜集的證據(jù)復(fù)盤，仍然應(yīng)該認(rèn)為2017年后該平臺的業(yè)務(wù)是合法的。

若該辯護觀點成立，則對該時間段后擔(dān)任高管的員工而言，其涉及的僅為合法業(yè)務(wù)，就應(yīng)該無罪。

五、 寫在最后

非法集資的案例中經(jīng)常見到有關(guān)資金池的認(rèn)定方式為，因部分業(yè)務(wù)涉及資金池，進而將全部業(yè)務(wù)均認(rèn)為非法集資。

比如在徐某非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書中就有：在發(fā)標(biāo)過程中，采用錯配時間、一標(biāo)多用、拆分標(biāo)期等方式，歸集資金形成“資金池"，并在無法如期還款的情況下，通過重復(fù)上標(biāo)借新還舊的方式維持平臺運行。

該案因具有資金池，公司全部業(yè)務(wù)均認(rèn)定為非法業(yè)務(wù)。

古語說得好，“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。在紛紛迷亂之中找出核心和解題關(guān)鍵，可以將哪些是犯罪業(yè)務(wù)、哪些不是犯罪業(yè)務(wù)、哪些是合規(guī)問題（并非犯罪）、哪些是民事糾紛進行區(qū)分。這么作，可以將事實分類整理。通常律師做到這一步，其辯護意見有很大可能性采納。

一些非法集資案件如果把資金池的事實問題理順，其它是枝節(jié)問題，可迎刃而解。

以上是刑事辯護律師在金融犯罪辯護中的經(jīng)驗總結(jié)和研究成果。律師辯護應(yīng)建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據(jù)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何刑事辯護技術(shù)都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當(dāng)事人委托，以維護當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，知名刑事律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

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