作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所 高級合伙人 暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

預售房屋與非法集資的關系是什么？目前的法律規定在哪里？合伙投資和非法集資的關系是什么？

（本文涉及大量的非法集資類犯罪法律專業問題的討論，并非新聞信息整理，枯燥無味， 對 法律不感興趣者慎讀。）

正文：

一對夫妻 （徐慶利夫婦） 投資近2000萬元盤活爛尾樓 ，但是被人舉報涉嫌非法吸收公眾存款罪，因此相關人員被 刑事拘留。 （被檢察院不批捕 而 改為其他強制措施）。

根據媒體（南風窗等）報道，警方指控他們涉嫌非法吸收公眾存款，主要是因為他們通過預售房屋獲取投資一事。根據當事人的表述：“因為我們也有投資人或者合伙人，那批（一萬平米）房子網簽備案后，我們就把部分房屋轉給了合伙人，當作他們的投資保障。不然他們怕風險，不敢投資。”

從法律角度分析，這種行為，到底和非法吸收公眾存款，非法集資關系多大？

非法吸收公眾存款罪屬于非法集資類犯罪中最典型和基礎的犯罪模式，是指未經依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。

預售房屋與非法集資的關系？

對于本次媒體報道的徐慶利夫婦案件而言，他們的行為要構成非法吸收公眾存款，關鍵問題在于，他們是否面向不特定的公眾，承諾保本付息的吸收資金。比如通過假裝銷售房屋，面向不特定公眾出售類似保本理財產品融資計劃，比如購房獲得全額返還本金+利息的行為。

無罪的情形：

但是，這種行為，并不包括開發商或者改造方自己通過非公開渠道向親友/合作伙伴籌集的資金，比如張三想改造某個爛尾樓項目，資金不足，就向自己的生意合作伙伴李四借款1000萬，約定利息，后來改造項目獲得進展，張三將部分項目產權作為抵押給李四；或者張三通過專業投資機構，獲得多輪風險投資，各方甚至還簽訂了類似風險回購協議（實際上就是一種變相的保本付息承諾），保證投資人的利益。

這些行為中，張三都是融資行為，甚至都有保本付息的承諾，但是是否構成非法吸收公眾存款？不構成，因為這兩種行為，都不涉及對于不特定公眾的吸收資金行為，也都不是通過公開宣傳來進行的融資，張三和李四屬于親友關系，和專業投資機構屬于商業合作關系，親友和特定的風險投資機構都不屬于不特定對象，都屬于特定的對象（只不過，親友和投資機構，區分是否“特定”，有不同的標準，前者是關系標準，后者是投資能力標準）。

需要注意的是，可以看出，構成非法吸收公眾存款的條件，就在于融資行為當時是否合規合法，而有些觀點認為的是否具有預售資格，是否備案，是否具有改造/盤活/開發地產的資質等等，都與融資行為本身沒有直接關系，不能作為非法吸收公眾存款罪的入罪條件。

定罪的情形：

假設，張三資金不足想開發或者盤活爛尾樓項目，既沒找親友，也沒有找投資機構，而是通過公開宣傳的方式，面向不特定的公眾，承諾高息誘惑，吸引部分群眾投資，未來許以高利回報，從而籌得資金進行地產開發，此時，張三的行為就會涉嫌面向不特定的公眾吸收公眾存款。因為其行為同時滿足公開性（公開宣傳），社會性（針對不特定公眾融資），利誘性（承諾高息回報）非法性（不具有合法的融資資質或者未經有關部門許可）。

特殊的情形：眾籌

還有一種情形，張三開發爛尾樓項目，缺乏資金，向爛尾樓的消費者提前銷售，當時因為沒有預售資質等問題，與消費者簽訂投資協議，消費者前期作為投資人投入資金合作開發項目，后期爛尾樓改造結束，投資人獲得項目產權。當時，雙方并沒有簽訂任何形式的回購協議，即項目即便開發不成功，投資人投入的資金，也需要自負盈虧。

此時，雖然張三的行為涉嫌面 向 公眾融資，但是不存在 保本付息承諾。

實踐中，的確存在預售房屋進行非法集資活動的案例，但是這些行為都有兩個一致的特點，第一，都是針對不特定的消費者或者公眾進行銷售，從而實現面向不特定公眾融資的目的；第二，都有承諾保本付息，把房屋的購買者異化為存款類產品的投資者，把消費行為 異化為投資行為 。

在這類案件中，涉案的地產銷售方或者開發者，會跟購房者簽訂一個明確的保本付息的承諾條款，比如購房者支付房款后，不僅獲得房屋的所有權，還可以定期獲得購房款的返利或者返款，由此，購房者的消費行為，就異化成了一種保本的投資行為 。 購房款在支付后可以分期獲得返還，還能獲得房產一套，比如一些常見的定罪案例會采用售后返租，出售返本的模式，這些模式實際上，和現實中合法的有獎銷售，售后返租非常類似，但是一定被認定為不以銷售房產為主要目的或者真實內容，而是以吸儲融資為主要目的，刻意的針對不特定的公眾銷售房產 。 比如小區的房產只有200套，但是購買房產的人數遠超此數量，或者大量的消費者通過拼單/合買的方式，多人購一套，目的就是為了獲得相關的返利或者還本，此時，就可以認定該類銷售不具有房產銷售的真實內容，就會被認定涉嫌非法集資。

對于此類情況，《 最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》有過專門的規定，其第二條第一款規定“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；”

因此，對于本次媒體報道的徐慶利夫婦案件而言，對于其融資細節的報道，并不多，我們也只是借此報道進行一些法律上的討論，傳播更多關于非法集資的知識。

（撰文：廣東廣強律師事務所合伙人/金融犯罪辯護中心主任曾杰律師，寫于2023年11月21日）

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