網絡游戲“私服”行為是我國比較常見的網絡犯罪，具有較大社會危害性，會損害游戲開發商和運營商的相關合法權益，會使游戲玩家的信息安全、財產安全等相關利益得不到保障，會對我國網絡游戲產業的發展造成不良后果，故而具有刑法規制的必要性。網絡游戲“私服”行為本質上是以營利為目的，未經著作權人授權或許可，復制發行他人享有著作權的網絡游戲軟件的行為，符合刑法第217條“侵犯著作權罪”的構成要件，因此應當認定為“侵犯著作權罪”。
近幾年我國網絡游戲產業發展迅猛，游戲產業已成為社會主義文化事業的重要組成部分，網絡游戲產業對國家經濟發展的貢獻度也日趨增加。2020 年我國游戲用戶規模逾 6.6 億人，中國游戲市場實際銷售收入 2786.87 億元，同比增長 20.71%。“游戲出海”規模進一步擴大，自主研發游戲海外市場實際銷售收入 154.50 億美元，同比增長 33.25%，國際化水平進一步提升。然而伴隨網絡游戲的繁榮發展，網絡游戲 “私服” 問題也層見疊出。網絡游戲 “私服” 行為往往以團伙作案的形式出現，且涉及金額巨大，極大地損害了游戲開發商、運營商和玩家的利益，破壞我國網絡游戲市場的管理秩序，具有極大的社會危害性，因而相關監管部門對侵犯知識產權的 “私服” 行為往往是持嚴厲打擊的態度。且隨著我國對知識產權保護程度的不斷加強，這幾年不僅有關于網絡游戲 “私服” 行為的民事侵權案件不斷增多，以刑法進行規制的刑事案件數量也高居不下。實際上，我國并沒有明確規制網絡游戲私服行為的刑事法律法規，所以有不少學者提出，網絡游戲私服行為是否有必要上升至刑法手段進行規制？如果用刑法規制的話，應該如何定性、如何入罪以及如何定罪一直是理論界和實務界有所爭議的問題。

一、網絡游戲 “私服” 行為之刑法規制的必要性
（一）網絡游戲 “私服” 之行為特征分析
“私服” 的定義在我國尚沒有官方出具的權威性解釋。目前，最高規格的官方解釋來自于《關于開展對 “私服”、“外掛” 專項治理的通知》（以下簡稱 “《通知》”）中的對“私服” 的定義：“為未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡點卡，運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！狈枪俜綄τ?“私服” 的定義眾說紛紜，歸結起來就是：未經網絡游戲軟件著作權人授權或者許可，以非法手段獲得網絡游戲服務端程序或源程序后，私自架設至服務器并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運營非法游戲以取代游戲運營商的地位并牟取利益的行為。
網絡游戲軟件屬于著作權法中受保護的計算機軟件，其主要由服務端和客戶端組成。合法的網絡游戲運營是由游戲開發商獨自運營，或游戲運營商經開發商授權或許可后，將游戲的服務端程序儲存在具備運作條件和性能條件的計服務器（硬件）中，然后將客戶端程序發行至官方網站，由玩家免費下載并安裝至自己的計算機設備終端。玩家自客戶端登入網絡游戲中，通過互聯網實現服務端和客戶端雙向數據的傳輸，從而實現在虛擬環境中進行游戲娛樂活動。運營商一般享有對網絡游戲軟件的獨家許可權、控制權和收益權，可以決定游戲規則并控制和運營游戲，壟斷因游戲軟件獲得的經濟利益。
案例 1：《永恒之塔》游戲軟件由韓國 NCSOFT 游戲公司創作，并授權上海數龍科技有限公司在中國大陸發行、運營。被告人李某以營利為目的，未經著作權人許可，通過非正當渠道獲取《永恒之塔》服務端程序，后通謀方某、石某共同搭建、經營名為 “永恒之塔大師服” 的網絡私服游戲，并通過向游戲玩家出售網絡游戲裝備、給玩家上權限、轉職獲利。
由案例 1 可知，網絡游戲 “私服” 行為與正常的游戲運營是相對應的，網絡游戲 “私服” 行為人未經著作權人授權和許可，將通過各種合法或者非法的途徑獲得游戲服務端程序架設在自己的服務器上進行運營，然后又向玩家提供客戶端程序，以此實現對私服游戲的非法運營和獲利?？梢姡螒蜍浖姆斩顺绦蚴顷P鍵，它直接關聯著游戲軟件的運營權和控制權，這不僅是開發商和運營商費盡心思保護的核心技術，也是 “私服” 行為人想方設法想竊取的“搖錢樹”。
綜上所述，網絡游戲 “私服” 的行為模式主要有兩個步驟：（1）將未經授權和許可獲得的網絡游戲服務端程序予以復制并架設在自己的服務器上進行運行；（2）向玩家提供進入游戲路徑的客戶端。這個客戶端既可以是行為人私創的，也可以是直接將官服客戶端作為私服使用的。其本質特征是未經授權，復制并運行獲得的網絡游戲服務端程序，并提供客戶端程序，是對網絡游戲合法運營行為的“克隆”，即網游盜版行為。
（二）網絡游戲 “私服” 行為之社會危害性分析
1. 網絡游戲 “私服” 行為會損害游戲開發商、運營商的相關合法利益
首先，對于游戲開發商而言，網絡游戲 “私服” 行為損害了其著作權和相關的經濟利益。網絡游戲產業具有前期開發工作量大，研發周期長的特點。開發商對于網絡游戲軟件從一開始的構思、設計、開發、制作、測試、檢驗到最終的運營等一系列工作都投入了巨大的資金成本和集體勞動，可以說一款游戲是凝結了整個開發團隊甚至公司的集體勞動和智慧成果，因而法律賦予其著作權予以保護。但是 “私服” 行為人未經開發商的授權或許可私自盜用他人的智力成果用于牟利，嚴重踐踏了開發商的著作權，損害了其應得的經濟收益。其次，對于游戲運營而言，雖然其不是游戲軟件的著作權人，但其是經開發商合法授權和許可的，是支付了相應的許可費用的。另外游戲的運營事關游戲的生命線和商業價值，后期對于網絡游戲的運營和口碑流量的積累也需要投入大量的資本、人力和資源，因而運營商往往要求對于網絡游戲軟件取得獨占許可和獨家經營權。但 “私服” 的非法侵害，不僅分流了其客戶資源，還會對其產品口碑造成影響，使運營商遭受巨大損失。
2. 網絡游戲 “私服” 行為使游戲玩家的相關利益得不到保障
因為 “私服” 游戲未經過國家監管部門的審查和批準，加上其往往沒有專業人員專門進行維護和檢測，這就導致 “私服” 游戲系統具有較大的不穩定性，服務器癱瘓、玩家數據丟失等事件時常發生，容易使玩家的信息安全得不到保障，甚至有泄漏的風險。另外由于 “私服” 行為本身是違法的，很多 “私服” 運營者往往會為了牟取暴利躲避追查，在收集到了一定資金就會半路卷錢跑路，使得游戲玩家的財產安全得不到保障。
3. 網絡游戲 “私服” 行為會對我國網絡游戲市場管理秩序造成不良影響、打擊我國網絡游戲產業的發展
首先，網絡游戲 “私服” 行為會破壞我國對于網絡游戲市場的管理秩序。在我國，所有上市運營的網絡游戲軟件都必須事先經由監管部門審核和批準。而私自運營的 “私服” 游戲沒有經過相關部門的審核監管，其使用的技術和內容可能會涉嫌違法，逃避了我國相關的監管工作。特別有些 “私服” 運營者在境內私自架設來自國外的服務器和引進國外的私服游戲，還會涉及國家安全和信息安全的問題，可能會對整個信息產業和社會秩序產生嚴重的不良后果。其次網絡游戲 “私服” 行為往往以團伙形式作案，參與的作案人數多，形成分工明確的灰色產業鏈，涉及的犯罪金額巨大，相關受害人數眾多，其中游戲開發商和運營商遭受的損失尤其嚴重。單單靠民事和行政手段難以實現具有震懾力的規制，如果不嚴打這些 “私服” 行為追究其刑事責任，會蔓延成一種消極的發展態勢，嚴重扼殺我國游戲企業的創新性和積極性，打擊我國網絡游戲產業的發展。
綜上所述，網絡游戲 “私服” 行為會損害游戲開發商、運營商的相關合法權益且造成損失嚴重；會使游戲玩家的信息安全、財產安全等相關利益得不到保障；另外其逃避了我國相關監管部門的審核和監管，會涉及到信息安全、技術安全的問題，會對我國網絡游戲產業、信息產業的發展造成不良后果。如果不嚴打這些 “私服” 行為追究其刑事責任，會蔓延成一種消極的發展態勢，嚴重扼殺我國游戲企業的創新性和積極性，打擊我國網絡游戲產業的發展，因而網絡 “私服” 行為的社會危害性之大，具有刑法規制的必要性。
二、網絡游戲 “私服” 行為認定為 “侵犯著作權罪” 之分析
由于我國沒有明確規制網絡游戲 “私服” 行為的刑事法律規定，因此適用什么罪名對網絡游戲 “私服” 行為進行認定和規制很多種說法。（1）有的觀點認為應當認定為 “銷售侵權復制品罪”。這種說法是沒有清楚地認識到“私服” 的行為特征，“私服”不是行為人簡單地將侵權游戲軟件以提高價格的方式銷售而營利，它是將游戲軟件后復制后私架在自己的服務器上進行私自運營。其主要是通過采取會員制、或提供玩家所需要的點卡、裝備等在游戲運營過程中向玩家收取費用的方式獲利。因此，這種說法存在不妥之處。（2）有的觀點認為應當認定為 “非法經營罪”。雖然《通知》明確將“私服” 定性為非法互聯網出版活動，但就此根據《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條將其認定位 “非法經營罪” 是不妥當的。網絡游戲 “私服” 行為更符合《非法出版物解釋》第三條所規定的行為模式，應該適用更具體的條款。第十一條作為兜底條款，實踐中在適用時應當始終保持嚴謹、限制的態度，防止過分濫用，避免造成泛罪化趨勢，否則就與刑法的謙抑性相違背了。（3）還有的觀點認為應當認定為 “侵犯商業秘密罪”。這個觀點較大的爭議點在于，游戲軟件的服務端程序是否屬于商業秘密。（4）主流觀點和司法主流裁判都認為依據刑法第 217 條認定為“侵犯著作權罪”。筆者也認為網絡游戲“私服” 行為應認定為 “侵犯著作權罪”，雖然仍存在個別爭議的問題，但是相比較于其他的罪名來說，網絡游戲“私服” 行為更符合 “侵犯著作權罪” 的構成要件，下文將展開分析。
（一）網絡游戲 “私服” 行為是否屬于刑法規制的“復制行為”
1. 網絡游戲 “私服” 中的復制行為符合刑法規制的“復制行為”
根據刑法第 217 條我們可以得知，刑法只保護著作權人的復制權和發行權，且要求行為人以營利為目的，違法所得數額要最起碼達到 “較大” 的標準才能入罪。那么刑法中的 “復制” 怎么解釋，是否與著作權法中的 “復制” 含義相同？“私服”中的 “復制行為” 是否符合刑法規制的 “復制” 呢？
根據法律解釋的一般原則，在立法機關沒有專門說明情況下，法律體系對于同一概念和行為的理解應該保持一致。換言之，在立法機關沒有對刑法第 217 條中 “復制” 含義予以特別說明的情況下，刑法意義上的 “復制” 的含義應該與著作權法意義上的 “復制” 的含義保持一致。我國著作權法新法修訂以前，對 “復制” 含義的規定為 “以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。彼時還囿于狹義的理解層面，列明的“復制” 的行為都是傳統的復制方式，要求是有形的重復制作。網絡游戲 “私服” 行為雖然在復制方式上有別于傳統的復制方式，其是行為人將其獲得的服務端程序通過電子數字化的處理方式儲存在硬件（服務器）當中實現作品的重現。其本質上還是將作品較為穩定地固定在有形物上，從而使得公眾可以感知、理解其內容。因而，“私服”行為人的 “復制行為” 符合刑法規制的 “復制”。值得注意的是，考慮到當下互聯網數字化的發展，2020 年修訂的新法對復制權的含義進行了重新定義，增加了“數字化” 復制作品的形式，可以更靈活涵蓋 “私服” 的“復制行為”和以后新型網絡犯罪中的數字化復制行為。
2. 行為人獲得服務端程序的途徑不影響對其復制行為的判斷
在現實的 “私服” 案例中，行為人會通過盜竊、破解技術保護措施等非法途徑獲得服務端程序，但也會存在行為人以購買、間接獲得等合法途徑獲得服務端程序的情況。有學者認為行為人直接利用間接獲得服務端程序進行運營不存在復制行為。其認為復制是 “制作” 一部作品或該作品之一部分的一份或多份復制件，行為人沒有從著作權人處進行復制的操作，而是直接將從他人取得的現成的服務端程序投入使用，僅僅是使用了盜版軟件，而非復制。筆者對此持否定意見，認為此觀點忽視了 “私服” 行為的本質，即不論行為人是以什么途徑獲得服務端程序，其最關鍵的行為在于將服務端程序架設在自己的服務器上運營。只要行為人將服務端程序安裝在自己的服務器上，設備就會對程序進行數字化的轉移和儲存，這種架設安裝的行為實質上就是復制行為。
案例 2：曹某未經《全民奇跡》游戲著作權人及運營商的授權許可，利用網絡下載《全民奇跡》游戲的客戶端及服務端程序，并將其服務器端程序部署至自己的服務器中，后通過修改服務器端和客戶端配置，將客戶端程序上傳至 QQ 群及生成下載鏈接方式上傳網絡上以供玩家下載。
由案例可知，曹某是通過網絡下載的方式獲得游戲的服務端程序，其獲得取得的渠道可以說是合法的，但即使他是合法獲得，他仍需要通過服務器這個媒介才能實現游戲的操作和運營，法院也認定這個將服務端程序架設在自己服務器上的行為實質是上就是復制行為。因而，不論行為人獲得的途徑是否合法，本質上的復制行為是指將服務端程序架設在自己服務器上的行為。
3. 行為人對服務端程序進行修改是否會還構成復制行為
現實中，私服行為人獲得服務端程序后，為了掩蓋真相或者吸引玩家往往會在源程序的基礎上稍加潤色進行加工修改，如在名稱、美工、音樂、劇情、角色、玩法等游戲資源上進行調整，賦予玩家更新、更好的用戶體驗。對此，行為人往往會以私服游戲有區別于原游戲程序，且其對于私服游戲賦有再創作和智慧成果作為抗辯理由來規避刑法的規制。筆者認為，私服行為人對游戲程序進行修改后是否還構成 “復制行為” 的關鍵在于私服游戲是否與正版游戲構成實質性相似。這也是現實很多案例中法院的做法。
案例 3：朱某對《天龍八部》游戲源代碼進行了修改，然后私自搭建《天龍八部》私服游戲進行運營，經鑒定朱某使用的《天龍八部》游戲私服與正版游戲服務端程序存在實質性相似。
雖然案例 3 中朱某對原游戲程序進行了修改附加了自己的智慧成果，有區別于原程序。但并不是說只要稍微有點不同就不構成 “復制”，否則會導致很多稍加修改的行為逃脫刑法的規制。因此，法院的做法是通過司法鑒定對比兩個游戲是否構成實質性相似，只要構成實質性相似，就成立“復制” 行為。本案中經鑒定朱某使用的《天龍八部》游戲私服與正版游戲服務端程序存在實質性相似，因而法院也判定其實行了 “復制行為”，屬于侵犯著作權罪規制的行為方式。反之，如果私服游戲與正版游戲不構成實質性相似，也即私服行為人確實對正版源程序進行了實質性修改的，則不屬于復制行為，不構成侵犯著作權罪。但由于其未經著作權人許可就進行了修改，修改了之后又不是僅自己使用，而是投入運營以牟取利益，屬于侵犯了著作權人的修改權和保護作品完整權，應通過著作權法追究侵權責任。因而，對于“實質性相似” 這一關鍵的判斷，不能簡單地依賴于任何一方的一面之詞或法官的主觀判斷，一般法院都會請專門的司法鑒定機關出具鑒定報告。
（二）網絡游戲 “私服” 行為是否屬于刑法規制的“發行行為”
1. 網絡游戲 “私服” 行為人通過網絡或其他途徑向玩家提供游戲客戶端的行為屬于刑法規制的“發行行為”
案例 4：張某某以營利為目的，未經著作權人許可，通過復制上海數龍科技有限公司經營的《千年 3》網絡游戲軟件程序、內容的方式，私自創建游戲服務器，開設私服游戲《柔情千年》，并通過自己設立的互聯網站對該《柔情千年》網絡游戲進行推廣，同時向游戲玩家提供該《柔情千年》網絡游戲的客戶端程序下載，供網絡游戲玩家下載注冊后使用。
由案例 4 我們可知，網絡游戲 “私服” 里的發行行為是指通過私服網站或者其他方式向玩家提供可以進入私服游戲路徑的客戶端的行為。因而判斷網絡游戲 “私服” 行為是否符構成侵犯著作權罪的另一重要的行為模式是 “私服” 行為人的上述行為是否屬于刑法規制的 “發行行為”。由前述所知，一般情況下，刑法上的“發行” 應當與著作權法上的 “發行” 含義保持一致。著作權法上的發行是指，以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。即僅指通過轉移作品有形載體所有權的方式向公眾提供作品。而通過網絡以供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為，也即所謂的 “網絡發行”，著作權法另行設計了“信息網絡傳播權”。因而，既然著作權法同時規定了“發行權” 和“信息網絡傳播權”，就說明兩者是有所區別的，不能簡單地將 “通過網絡進行傳播的行為” 定義為 “發行行為”，否則“信息網絡傳播權” 就沒有存在的必要了。按著這個邏輯回歸到對于 “私服” 行為的分析上我們就會發現，“私服”行為人向玩家提供客戶端的行為其實是通過信息網絡傳播作品的行為，不屬于刑法意義上的 “發行行為” 的問題。于是針對這個問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》規定，通過信息網絡向公眾傳播他人計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第 217 條規定的 “復制發行”。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“發行” 包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。由此，根據相關的司法解釋和文件可知，網絡游戲 “私服” 行為人通過網絡或其他途徑向玩家提供游戲客戶端的行為屬于刑法規制的“發行行為”。
2. 侵犯著作權罪中 “復制發行” 的應有之義
“侵犯著作權罪”的 “復制發行” 是一個完整的用語，中間沒有標點符號，這就引發了一個法律解釋上的問題。這里的 “復制發行” 是指 “復制或發行” 還是 “既復制又發行” 呢？若是解釋為 “復制或發行” 則說明只要 “私服” 行為人滿足其一行為即可規制，若是解釋為 “既復制又發行” 則需要 “私服” 行為人同時滿足兩個行為條件，這也影響著刑法規制的范圍和規制的力度。于是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》明確了侵犯著作權罪中的 “復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。也即選擇了最大的規制范圍和規制力度，這也更好地規制了實際中個案、特別是分工明確的共同犯罪中，只實施了“復制” 行為沒有實施 “發行行為” 或者只實施了 “發行行為” 沒有實施 “復制行為” 的情況。
綜上所述，有關部門通過司法解釋和規范性文件對于刑法意義上的 “復制發行” 進行了擴大解釋和專門的說明，從而實現了對 “私服” 行為的規制。但是針對此，仍有不少學者詬病，通過司法解釋和規范性文件擴大刑法規制的范圍有違罪刑法定原則，立法機關應該通過修改刑法或者刑法修正案方式對 “復制發行” 進行重新定義。
（三）網絡游戲 “私服” 行為一般符合以營利為目的的主觀要件
侵犯著作權罪的主觀要件要求以營利為目的。同時《通知》也將 “私服” 行為定性為牟利行為。對于侵犯著作權罪是否應當保留 “以營利為目的” 的要件，有學者持否定觀點。其認為 “以營利為目的” 很難進行判斷。而且不排除現實中有行為人從事 “私服” 行為不是為了牟利，而是出于好奇、涉獵、測試自己的網絡技術等原因。而且不具有營利性質的 “私服” 行為的社會危害性不見得就會比具有牟利性質的小，其同樣會損害游戲開發商、運營商、玩家的相關合法利益，對我國網絡游戲的產業的發展造成不良影響，但是 “以營利為目的” 的主觀要件會使得這部分人得以逃脫刑法的規制。
筆者認為應當保留 “以營利為目的” 的主觀要件。網絡私服游戲的開設并不是說完全零成本的，行為人需要費盡心機獲得他人的服務端程序，還要向玩家提供客戶端程序，如果官方的客戶端程序不兼容的話，其還需要自己投入成本進行開發。另外行為人一般會通過開設網站，或者出錢找人推廣才能吸引更多的玩家，私服建立后還需要相關人員對于游戲進行運營、定期更新和保養等，這些都需要行為人投入較多的時間、成本和人力。現實中早已形成了專門的游戲私服黑產鏈條可分為：頭部（源代碼泄露者）- 中間人（客戶端版本加工方兼銷售方）- 代理（私服搭建方兼運營方）- 推廣平臺（多為網站推廣、私服推廣網站）- 最后才是玩家群體。因而，現實中的絕大多數 “私服” 都是具有牟利性質的，而且由于已經形成了相對成熟的產業鏈條，作案人各自分工合作，往往涉及的非法所得數額巨大。至于對目的條件難以判定的問題，筆者認為在網絡環境下反而容易收集到相關證據。行為人既然是通過網絡實現與玩家的交互，就離不開網站和電子交付平臺的使用。其往往會在相關網站或者游戲里上發布游戲產品，如會員卡、游戲點券、游戲禮包、游戲工具等，或者發布廣告頁面、廣告視頻收取廣告費。另外，行為人和玩家、廣告商之間的聊天記錄和電子交付記錄、銀行轉賬流水等都可以成為證明營利目的的性質。因此，只要任何證據能夠證明行為人有非法所得，就可以證明其營利目的。
綜上所述，筆者認為網絡游戲 “私服” 行為本質上是指未經著作權人授權或許可，復制、發行其享有著作權的網絡游戲軟件的行為，符合侵犯著作權罪的客觀要件。
結語
網絡游戲 “私服” 行為是指行為人未經網絡游戲軟件著作權人授權或者許可，獲得網絡游戲服務端程序或源程序后，私自架設至服務器并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運營非法游戲以取代游戲運營商的地位并牟取利益的行為。其本質上是以營利為目的，未經著作權人授權或許可，復制發行他人享有著作權的網絡游戲軟件的行為，符合刑法第 217 條 “侵犯著作權罪” 的客觀要件。但實際上 “侵犯著作權罪” 中“復制發行”的概念和條件關系仍是具有爭議的問題，雖然有關部門已經出具了相關司法解釋和規范性文件進行解決，但是由于級別較低，且相關的解釋擴大了刑法規制的范圍，因而有不少學者詬病其違反了刑法的罪刑法定原則。隨著我國互聯網技術、數字化技術的不斷發展，以網絡形式侵犯知識產權的新型犯罪會不斷涌現，未來在適用刑法進行規制時會出現更多的問題。為響應我國加強對知識產權保護的工作，建議立法機關應該通過修改刑法或者刑法修正案的方式對相關保護知識產權的罪名進行重新定義。
本文原作者霍梅妮，華東政法大學經濟法學院碩士生