【導讀】
2023年3月22日，梁某某因生產、銷售偽劣產品罪被杭州市公安局拱墅區分局刑事拘留，同年4月24日被公安機關變更強制措施為取保候審。2023年5月31日，案件移送拱墅區人民檢察院審查起訴。辯護人審閱案卷后認為，梁某某不構成銷售偽劣產品罪。審查起訴期間案件退回公安機關補充偵查一次，最后公安機關認為沒有犯罪事實，決定撤銷此案。

【案情簡介】
梁某某經營電子煙店，2022年10月1日至2023年3月21日期間銷售非國標電子煙共計 37萬余元。涉嫌銷售偽劣產品罪。2023年03月22日，梁某某因生產、銷售偽劣產品罪被杭州市公安局拱墅區分局刑事拘留，梁某某家屬找到浙江允道律師事務所，委托葉斌律師介入辯護。
【爭議焦點】
1.電子煙產品鑒別檢測報告的合法性問題
2.非國標電子煙，不一定屬于兩高解釋界定的偽劣產品
【辯護意見】
一、電子煙產品鑒別檢測報告作為鑒定意見，具有不得作為定案根據的情形
(一)對檢測報告的審查與認定，參照適用鑒定意見的審查與認定
根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條之規定，因無鑒定機構，或者根據法律、司法解釋的規定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據使用。對前款規定的報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。
(二)涉案檢測報告存在上述解釋第九十八條規定的“不得作為定案依據”的情形，鑒定人不具備法定資質，鑒定文書缺少簽名
根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十八條之規定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件事實沒有關聯的；（九）違反有關規定的其他情形。
第一，檢測報告只有批準人、審核人、編制人簽名，如果該批準人即授權簽字人，本案沒有授權簽字人適格的相關證據。根據國家認證認可監督管理委員會、司法部《司法鑒定機構資質認定評審準則》之規定，授權簽字人應當具有司法鑒定人資格并同時具有副高級以上本專業領域的技術職稱，或者取得司法鑒定人資格后在本專業領域從業5年以上。根據《檢測檢測機構資質認定評審準則》，檢測檢測報告授權簽字人應當具有中級及以上相關專業技術職稱或者同等能力，并符合相關技術能力要求。
第二，檢測報告沒有司法鑒定人的簽名。本案編制人不一定就是司法鑒定人，如果本案編制人即司法鑒定人，由于批準人以及審核人應當獨立于被審核的鑒定活動，檢測報告缺少其他兩名司法鑒定人的簽字。根據《司法鑒定機構資質認定評審準則》之規定，司法鑒定機構應當建立并保持文件編制、審核、批準、標識、發放、保管、修訂和廢止等的控制程序。每項鑒定業務應當有3名以上司法鑒定人。內部審核人員應當經過培訓并確認其資格，資源允許時，內部審核人員應當獨立于被審核的鑒定活動。
第三，檢測報告沒有司法鑒定人具有相關專業技術或者職稱的證據。根據司法部《司法鑒定程序通則》第三十七條之規定，司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名。根據《司法鑒定機構資質認定評審準則》之規定，“司法鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名；多人參加司法鑒定的，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。”
二、檢測報告認定的偽劣電子煙，不一定屬于刑法上的偽劣產品
(一)檢測報告依據《電子煙產品鑒別檢測實施細則》（國煙辦〔2022〕59號）認定扣押物證為偽劣電子煙的理由可能是未經許可生產且不符合電子煙強制性國家標準
《電子煙產品鑒別檢測實施細則》（國煙辦〔2022〕59號）第十三條規定，明確判斷被鑒別檢測樣品有下列情形之一的，為偽劣電子煙。（一）國家明令淘汰的或失效、變質的；（二）偽造產品產地的；（三）偽造或者冒用他人廠名、廠址的；（四）偽造或者冒用認證標志等質量標志的；（五）摻雜、摻假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格產品冒充合格產品的；（九）未經許可生產且不符合電子煙強制性國家標準的；（十）國家法律法規明確為偽劣的其他情形或足以判斷為偽劣的。
但是，梁某某銷售的電子煙有正規來源，生產廠家在生產時是經過許可的，后續因為電子煙強制性國家標準變更，才成為非國標電子煙，因此不能同時滿足認定為偽劣電子的兩個條件。
(二)檢測報告認定的偽劣電子煙，不一定屬于最高人民法院、最高檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高解釋）界定的偽劣產品
第一，本案不屬于以假充真、以次充好。
第二，不屬于摻雜摻假。根據兩高解釋，刑法第一百四十條規定的“在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。《電子煙管理辦法》第二十六條規定，禁止銷售除煙草口味外的調味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。如果認為煙草口味外的調味電子煙屬于在產品中摻入雜質或者異物，使得產品不符合電子煙強制性國家標準，屬于偽劣電子煙，但是并不符合兩高解釋關于降低、失去應有使用性能的要求，不屬于刑法第一百四十條規定的“在產品中摻雜、摻假”。
第三，不屬于以不合格產品冒充合格產品。根據兩高解釋，刑法第一百四十條規定的“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定，產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準；（二）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。因此，不合格產品是特指存在危及人身、財產安全的不合理危險的，不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品。在案證據無法證明調味電子煙對消費者人身、財產安全造成實際危害或存在現實的危險，銷售除煙草口味外的調味電子煙，是不符合電子煙強制性國家標準，但并非不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準，不屬于刑法第一百四十條規定的“不合格產品”。
【處理結果】
辯護人提交了梁某某不構成銷售偽劣產品罪的辯護意見，最后公安機關認為沒有犯罪事實，決定撤銷此案。

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