如何打掉集資詐騙罪中“非法占有目的”爭取無罪或他罪判決？——非法集資辯護22

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

“以非法占有為目的”的要素是區分集資詐騙罪與其他非法集資類犯罪的關鍵，司法實務中，由于行為人在供述筆錄的時候可能會出現“不真實的意思表示”使控方直接認定了存在主觀意圖的情況從而加重罪責，或者行為人會“編造”一些理由使司法機關難以查清真實情況企圖逃避法律制裁，而實際上，對于“非法占有為目的”應當是堅持主客觀相統一的認定標準。本文主要討論，司法實務中認定“非法占有目的”的情形，從而為集資類案件的當事人或者家屬，提供一些做他罪或者無罪辯護的思路。

正文：

2021年最高人民法院出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）規定了八種情形可以推定出行為人有“非法占有為目的”。這八種情形筆者又歸納為3大類：1、故意不能；2、不愿意還款；3、其他。1、故意不能的情形是：攜帶集資款逃匿；不用于生產經營或只用于少部分的生產經營；肆意揮霍，致使集資款不能返還；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金；2、不愿意還款的情形是：拒不交代資金去向，逃避返還資金；3、其他情形是，“其他可以認定非法占有目的的情形。從這個八種情況可以看出，集資詐騙中“以非法占有為目的”是行為人明知或者應當知道會出現造成投資人損失，還持有放任的態度的行為，從而導致投資人遭受財產上的損失。

第一、看行為人是否具有償還款項的能力。行為人在開始集資的時候還有在集資的過程中，行為人如果有能力或者有可以變現的資產來償還集資的款項和利息，就不能認定為非法集資。我曾經就遇到過這樣的一個案件，某甲向自己身邊的人不斷的借錢、還錢，借款的金額達到上千萬，最終投資人的資金沒有快速回籠，從而導致借款人報案，公安的還真的以集資詐騙罪立案了，后來我們發現某甲是有足夠固定資產（如房車等）的償還能力，每個月都有償還利息和本金，到后期利息過高了，某甲的資金流出現了斷裂，因此某甲就開始每月只償還本金。那么這個案件就是典型的“借新還舊”，像這個案件他與沒有還款能力還是有本質的區別的，這里面的關鍵點是有固定資產（有還款能力），只是沒有現金流，就不能認定是集資詐騙。但是，如果行為人在不能償還投資人的本息后，還在繼續集資，那么，勢必會導致資金的虧空會越來越大，也不能排除行為人不具有非法占有的目的。

第二、看行為人對資金的使用成本過高。在實務中，行為人許諾給公司員工或者投資人的收益率遠遠高于銀行，從而引發員工的積極性及不特定的人群投資，這個行為無所質疑的是將集資的成本提高了，有可能會被認定為犯罪數額予以追繳，也就意味著行為人不將或者將少部分的資金投入到經營過程中，導致最后不具有支付本金與利息的可能性，這也是行為人具有非法占有目的的重要因素之一。但是這并不意味著出現以上情況就一定是集資詐騙的行為，反過來說，我們拋開給投資人或員工許諾的收益也可以正常運作，那么就不是集資詐騙。對于支付給職工的正常工資等開銷，是可能不會被計入數額的，因為，職工在不知道平臺的情況下工作，正常的報酬不能視為違法，就不應當追繳。

第三、看行為人對資金使用的負責程度。實際上這個就是看行為人對資金的管理程度，倘若行為人將本該用來生產經營的資金用來單純的消費、揮霍、抽逃等情形造成極大的資金缺口，這個行為就反映出行為人對集資款缺乏科學、合理的規劃，最后對損失的發生抱放任的態度。反過來說，如果行為人不存在上述因素，僅僅是因為市場風險、經濟不景氣等無法預測的因素導致的，就不能指控有非法占有目的。

第四、看行為人歸還本息是不是通過借新還舊來實現的。在集資的過程中，行為人有足夠的可持續資金或者固定資產支配是不會導致這種情況的出現的。但是，如果行為人在不具有足夠盈利的情況下，還“編造”一些不存在的客觀事實繼續集資，到最后只能用后期集資款來歸還前期的到期的集資款，即“拆東墻補西墻”。“拆東墻補西墻”之所以會被認為詐騙，是因為這種情形下損失的發生是必然的，只是時間早晚問題。

第五、看行為人是否將資金用于生產經營。有些行為人為了取得投資人的信任，會編造一些實體的項目。我曾經在廣州就辦理過這樣一個案件，行為人制作宣傳資料，以開辦酒店，度假山莊等項目吸引投資者投資，在宣傳的過程中為了取得信任還曾經帶集資參與人到山莊去考察，此時的工程是在建設的過程中，那么集資款就是用來建設實體項目的，就不能認定為集資詐騙罪。反過來說，如果這個度假山莊不存在預期的盈利，甚至是夸大宣傳了，行為人沒有如實告知投資人，這個項目很大可能就是用于集資詐騙的噱頭。但是對于這個行為，也要對里面的人員進行區分，對于沒有非法占有目的的行為人，不能按照集資詐騙罪定罪處罰。在人民司法案例：黃某集資詐騙案（參見《人民司法》2017年第11期）中，法院認為：“行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資款定罪處罰。”當然，對于行為人吸收資金后，只是改變資金的用途，但是資金仍然用于企業的合法生產經營活動，自然就不能理解行為人非法占有了該筆資金。

第六、看行為人有沒有揮霍集資款。在人民司法案例：張某集資詐騙案（參見《人民司法》2016年底29期）中，法院認為：“認為人將非法集資的大部分用于生產經營，少部分資金用于高檔消費，在未超出預期收益的情況下，不應認定為揮霍，不能據此認定行為人主觀上具有非法占有目的，從而認定其構成集資詐騙罪。”再看看《解釋》第四條規定“肆意揮霍投資款，致使集資款不能返還的”可以認定為“以非法占有為目的。”這一句話，我們要相加起來看，也就是“肆意揮霍投資款+致使集資款不能返還的=以非法占有為目的”，兩個前提條件缺一不可，如果行為人有揮霍投資款的行為，如買車、買包等情況，但對于集資的款項能夠按照約定的及時返還，就不能指控集資詐騙罪，實際上這種情況就是看行為人揮霍的力度。然而，如果行為人大肆揮霍，就有可能會出現“致使集資款不能返還。”

第七、看行為人是否可以控制錢款的走向。實際上這個情形是和我們前述說的“部分沒有非法占有目的的人，不能認定為集資詐騙罪”有點類似。對于集資款的指控控制是可以推斷出其具有非法占有目的的，對于不掌握資金的同案人員來說，通常情況下是不認定其具有非法占有的目的，因為在集資詐騙的案件中，不同的行為人是有不同的分工的，對于一些從事舉足輕重的人員，如客服、宣傳推廣、網站運營、推薦客戶等等人員，倘若對資金的使用流向是明知的，那么他們的幫助行為就直接指向了集資詐騙罪。如果對資金流向不知情，就有可能構成他罪，如非法吸收公眾存款罪，甚至有可能不構成犯罪。

第八、看投資人能否通過民事訴訟程序要回投資款。在有一些案件中，雙方在集資時是明確有簽訂協議/合同的，有約定利息、訴訟途徑等等，在行為人不能歸還本息時，行為人有固定資產或者其他財產，那么此時的投資人是可以通過民事訴訟程序要回集資款的，就不能上升到刑事制裁的范疇。當然，如果，在集資時所有的協議/合同都是虛假的，那么基本上就可以判定行為人在簽訂合同時就有了非法占有的目的，投資人通過正常的訴訟程序是不能要回集資款的，此時的行為人也就具備了非法占有目的的故意。

第九、看行為人事后的態度和關聯行為。行為人融資后逃跑的；融資后抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；融資后隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的，對于以上情形，往往也是會推定行為人主觀上有非法占有目的的存在，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對此作出了明確的規定。綜上所述是“以非法占有為目的”的認定情形（并不窮盡），作為律師來說還應當根據案件具體情況結合實物證據，如：投資合同、宣傳資料、資金往來、會計憑證、使用的過程等證據，堅持主客觀相統一的標準開展辯護，維護當事人及家屬的合法權益。
以上內容系廣東知恒(廣州)律所合伙人張春，根據相關的法律法規及實務經驗對《如何打掉集資詐騙罪中“非法占有目的”爭取無罪或他罪判決？》的整理。希望對當事人及家屬提供有用的幫助。

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