炒外匯、炒白銀、貴金屬投資等行為—構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪（牽連犯），是否屬于單位犯罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)32

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語(yǔ)——本文討論外匯的投資，貴金屬投資，炒白銀等行為構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪，是否屬于單位犯罪，如果構(gòu)成詐騙罪或者非法經(jīng)營(yíng)罪，是否屬于牽連犯，筆者主要從被告人客觀上是否具有虛構(gòu)事實(shí)的行為?被告人主觀上是否具有非法占有的故意?定性是詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪?是否屬單位犯罪?做具體討論，以期提高辦案水平。

法院：廣東省深圳市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2016）粵03刑終155號(hào)

對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)評(píng)析如下：

一、被告人王某等人客觀上是否具有虛構(gòu)事實(shí)的行為?

本案中，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，深圳X公司并未取得貴金屬期貨經(jīng)紀(jì)商牌照，意味著涉案公司交易系統(tǒng)無(wú)法與國(guó)內(nèi)正規(guī)的貴金屬交易所的系統(tǒng)進(jìn)行真正的對(duì)接，在收取被害人資金后無(wú)法為被害人實(shí)際進(jìn)行真實(shí)買賣交易，被害人的錢無(wú)論贏虧都只能流進(jìn)深圳X公司的帳戶，這也與各被告人供述、證人證言關(guān)于收取被害人資金后只是在公司的虛假平臺(tái)上進(jìn)行虛擬交易，公司利潤(rùn)來(lái)源于傭金、點(diǎn)差和客戶虧損額，以及如果客戶盈利了，公司就虧了，要在傭金中抵扣的陳述和供述相吻合。

涉案相關(guān)的銀行帳戶流水清單顯示，在被害人資金到達(dá)公司對(duì)公帳上之后被分批提現(xiàn)或轉(zhuǎn)帳至代理商的個(gè)人帳號(hào)上，與證人證言及被告人供述關(guān)于贓款提取后用于支付各項(xiàng)費(fèi)用開支、按比例提成分贓的說(shuō)法相印證。被害人僅是在深圳X公司自己購(gòu)買的可操控的交易平臺(tái)進(jìn)行虛擬交易，所購(gòu)得的虛擬產(chǎn)品亦在形式上存放于深圳X公司，但最終客觀事實(shí)是深圳X合公司既無(wú)產(chǎn)品亦無(wú)資金，有真實(shí)的買家，卻并無(wú)真實(shí)的賣家，多名被害人的保證金均被被告人王某等人侵吞。被害人所投資金均未有實(shí)際進(jìn)入白銀現(xiàn)貨或期貨市場(chǎng)。

故各被告人關(guān)于未虛構(gòu)事實(shí)、買賣真實(shí)的辯解無(wú)證據(jù)支持。

二、被告人王某等被告人主觀上是否具有非法占有的故意?

本案中，深圳X公司收取被害人資金后并未實(shí)際進(jìn)行白銀現(xiàn)貨或期貨買賣交易，從其公司的經(jīng)營(yíng)模式來(lái)看，盡管各被告人及辯護(hù)人一再?gòu)?qiáng)調(diào)公司的利潤(rùn)來(lái)自傭金和點(diǎn)差，但在資金沒(méi)有實(shí)際進(jìn)入國(guó)家正規(guī)交易平臺(tái)真實(shí)購(gòu)買白銀現(xiàn)貨或期貨的情況下，被害人的任何交易行為都是虛擬的，不會(huì)產(chǎn)生利潤(rùn)，也不會(huì)有虧損，總量上不會(huì)有變化。

其交易平臺(tái)帳面上的虧損實(shí)際上被深圳X公司占有了，也即除了帳面上交易的傭金和點(diǎn)差外，被害人帳面上虧損的資金均成為深圳X公司利潤(rùn)的來(lái)源，而正常的交易，利潤(rùn)不可能是客戶虧損部分。

即各被告人從一開始就均明知客戶的虧損額歸公司，故其應(yīng)當(dāng)明知交易是虛擬的，而仍然相互配合和協(xié)助，欺騙被害人。

現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)各被害人在深圳X公司平臺(tái)交易過(guò)程中產(chǎn)生了大量虧損，而這些虧損被深圳X公司“名正言順”地非法占有了，本案各被告人對(duì)公司利潤(rùn)來(lái)源于被害人的虧損額均是明知并參與分成。

故各被告人主觀上具有非法占有被害人資金的故意。

三、本案定性是詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪?是否屬單位犯罪?

非法經(jīng)營(yíng)罪與詐騙罪的一個(gè)重要區(qū)別在于被告人主觀上是否具有非法占有的目的。

如前所述，本案被告人主觀上具有非法占有的目的，從客觀上看，被告人表面上從事的違反國(guó)家規(guī)定進(jìn)行非法買賣白銀期貨或現(xiàn)貨的行為，實(shí)際上被害人在其交易平臺(tái)上進(jìn)行的虛擬交易，并非實(shí)際交易。

被告人獲取利潤(rùn)主要方式通過(guò)虛擬的交易騙取傭金，以及通過(guò)操作平臺(tái)利用虛擬的虧損，將被害人的帳戶虧損金額提取并按比例分贓，侵吞了被害人的資金，給大量被害人造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。

其行為本質(zhì)上不僅是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，而且是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方式，直接騙取被害人財(cái)產(chǎn)，是嚴(yán)重侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的詐騙行為。

最終客觀上造成大量被害人的資金被損害的事實(shí)。

故上述被告人以非法占有為目的，利用私設(shè)的白銀期貨交易平臺(tái)，采取虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相的方法騙取客戶投資并牟取非法利益，其行為構(gòu)成詐騙罪。

同時(shí)上述被告人在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，非法經(jīng)營(yíng)白銀期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

各被告人兩種行為間是手段與目的的牽連關(guān)系，根據(jù)牽連犯從一重罪處斷的原則，因而本案應(yīng)定性為詐騙罪，而不應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。

被告人王某、連某高為犯罪目的而成立的涉案公司，無(wú)正當(dāng)主營(yíng)公司業(yè)務(wù)，其全部業(yè)務(wù)行為為各被告人個(gè)人的犯罪行為，不屬于單位犯罪范疇。

寫于2019年9月3日

作者：張春

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