炒外匯、炒白銀、貴金屬投資等行為—構成詐騙罪還是非法經營罪（牽連犯），是否屬于單位犯罪——期貨外匯犯罪辯護32

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語——本文討論外匯的投資，貴金屬投資，炒白銀等行為構成詐騙罪還是非法經營罪，是否屬于單位犯罪，如果構成詐騙罪或者非法經營罪，是否屬于牽連犯，筆者主要從被告人客觀上是否具有虛構事實的行為?被告人主觀上是否具有非法占有的故意?定性是詐騙罪還是非法經營罪?是否屬單位犯罪?做具體討論，以期提高辦案水平。

法院：廣東省深圳市中級人民法院

案號：（2016）粵03刑終155號

對本案的爭議焦點評析如下：

一、被告人王某等人客觀上是否具有虛構事實的行為?

本案中，現有證據證實，深圳X公司并未取得貴金屬期貨經紀商牌照，意味著涉案公司交易系統無法與國內正規的貴金屬交易所的系統進行真正的對接，在收取被害人資金后無法為被害人實際進行真實買賣交易，被害人的錢無論贏虧都只能流進深圳X公司的帳戶，這也與各被告人供述、證人證言關于收取被害人資金后只是在公司的虛假平臺上進行虛擬交易，公司利潤來源于傭金、點差和客戶虧損額，以及如果客戶盈利了，公司就虧了，要在傭金中抵扣的陳述和供述相吻合。

涉案相關的銀行帳戶流水清單顯示，在被害人資金到達公司對公帳上之后被分批提現或轉帳至代理商的個人帳號上，與證人證言及被告人供述關于贓款提取后用于支付各項費用開支、按比例提成分贓的說法相印證。被害人僅是在深圳X公司自己購買的可操控的交易平臺進行虛擬交易，所購得的虛擬產品亦在形式上存放于深圳X公司，但最終客觀事實是深圳X合公司既無產品亦無資金，有真實的買家，卻并無真實的賣家，多名被害人的保證金均被被告人王某等人侵吞。被害人所投資金均未有實際進入白銀現貨或期貨市場。

故各被告人關于未虛構事實、買賣真實的辯解無證據支持。

二、被告人王某等被告人主觀上是否具有非法占有的故意?

本案中，深圳X公司收取被害人資金后并未實際進行白銀現貨或期貨買賣交易，從其公司的經營模式來看，盡管各被告人及辯護人一再強調公司的利潤來自傭金和點差，但在資金沒有實際進入國家正規交易平臺真實購買白銀現貨或期貨的情況下，被害人的任何交易行為都是虛擬的，不會產生利潤，也不會有虧損，總量上不會有變化。

其交易平臺帳面上的虧損實際上被深圳X公司占有了，也即除了帳面上交易的傭金和點差外，被害人帳面上虧損的資金均成為深圳X公司利潤的來源，而正常的交易，利潤不可能是客戶虧損部分。

即各被告人從一開始就均明知客戶的虧損額歸公司，故其應當明知交易是虛擬的，而仍然相互配合和協助，欺騙被害人。

現有證據證實各被害人在深圳X公司平臺交易過程中產生了大量虧損，而這些虧損被深圳X公司“名正言順”地非法占有了，本案各被告人對公司利潤來源于被害人的虧損額均是明知并參與分成。

故各被告人主觀上具有非法占有被害人資金的故意。

三、本案定性是詐騙罪還是非法經營罪?是否屬單位犯罪?

非法經營罪與詐騙罪的一個重要區別在于被告人主觀上是否具有非法占有的目的。

如前所述，本案被告人主觀上具有非法占有的目的，從客觀上看，被告人表面上從事的違反國家規定進行非法買賣白銀期貨或現貨的行為，實際上被害人在其交易平臺上進行的虛擬交易，并非實際交易。

被告人獲取利潤主要方式通過虛擬的交易騙取傭金，以及通過操作平臺利用虛擬的虧損，將被害人的帳戶虧損金額提取并按比例分贓，侵吞了被害人的資金，給大量被害人造成了巨大經濟損失。

其行為本質上不僅是破壞市場經濟秩序的非法經營行為，而且是通過虛構事實隱瞞真相的方式，直接騙取被害人財產，是嚴重侵犯被害人的財產權益的詐騙行為。

最終客觀上造成大量被害人的資金被損害的事實。

故上述被告人以非法占有為目的，利用私設的白銀期貨交易平臺，采取虛構事實與隱瞞真相的方法騙取客戶投資并牟取非法利益，其行為構成詐騙罪。

同時上述被告人在未經國家有關主管部門批準的情況下，非法經營白銀期貨業務，情節特別嚴重，其行為同時構成非法經營罪。

各被告人兩種行為間是手段與目的的牽連關系，根據牽連犯從一重罪處斷的原則，因而本案應定性為詐騙罪，而不應定性為非法經營罪。

被告人王某、連某高為犯罪目的而成立的涉案公司，無正當主營公司業務，其全部業務行為為各被告人個人的犯罪行為，不屬于單位犯罪范疇。

寫于2019年9月3日

作者：張春

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護