浙江
自中央層面提出加強涉外法治建設(shè)的要求以來，涉外法治無疑是當(dāng)下發(fā)下關(guān)注和研究的熱點。然而，對于究竟何為涉外法治，涉外法治與國內(nèi)法治、國際法治是何種關(guān)系，卻有著不同的認知和界定。考慮到目前學(xué)者和實務(wù)部門圍繞此概念并未達成足夠共識，本短文也不準備就涉外法治的含義進行界定，相反，只是試圖從操作和實踐層面討論涉外法治可能的含義，從而為涉外法治的認識和理解提供一個新的路徑。
筆者認為，操作層面的涉外法治其實很簡單，就是要在一個共同認知的規(guī)則層面交涉和處理涉外事務(wù)。共同認知的規(guī)則層面很重要，也是涉外法治區(qū)別于將國內(nèi)法治對外化的最重要特征。
要理解前述界定，關(guān)鍵在于兩點：規(guī)則和共同認知的規(guī)則。
規(guī)則其實很容易理解。法治，無論是國際法治、國內(nèi)法治還是涉外法治，其實都是強調(diào)規(guī)則導(dǎo)向，以規(guī)則為基礎(chǔ)和指引，在規(guī)則基礎(chǔ)上處理相關(guān)事務(wù)。離開了規(guī)則談法治，無論此種法治是何種類型，都是沒有意義的。
共同認知的規(guī)則是涉外法治的最核心特征和要義。理解涉外法治是建立在共同認知規(guī)則基礎(chǔ)之上的。而要理解共同認知的規(guī)則，則需要注意到共同規(guī)則的三類不同來源：
首先，共同認知的規(guī)則可以來源于既有規(guī)則如條約，無論此種條約是雙邊條約還是多邊條約。一旦彼此之間存在著相關(guān)條約，依據(jù)相關(guān)條約規(guī)則來處理和交涉相關(guān)涉外事務(wù)，此即為涉外法治。
其次，共同認知的規(guī)則也可以來源于彼此臨時認同或擬定的規(guī)則。例如，彼此約定將爭端提交臨時仲裁，這也是涉外法治的一種重要形態(tài)。
最后，共同認知的規(guī)則還可以來源于單方面推動的規(guī)則。與前述兩種共同認知的規(guī)則不同，單方面推動的規(guī)則是建立在彼此權(quán)力和地位不對等的基礎(chǔ)之上的。盡管如此，此種單方面推動的規(guī)則依然有相應(yīng)的實踐基礎(chǔ)。例如，一國在另一國的國民遭受傷害而無法得到有效的當(dāng)?shù)鼐葷谋尘跋拢瑳Q定針對該另一國行使外交保護權(quán)，或通過本國的國家求償機構(gòu)提出正式的國家求償要求等。正因為此種實踐有既有基礎(chǔ)，不同于完全單純的單方面實踐，此種訴諸的規(guī)則，依然是彼此間共同認知的規(guī)則。只是相較于前二者而言，此種認知更為間接一些而已。
通過共同認知的規(guī)則的三種來源可以看出，涉外法治其實對能力提出了很高的要求：不僅要熟悉既存的規(guī)則，還要善于利用既存的規(guī)則；不僅要善于通過既存規(guī)則解決涉外事務(wù)，還要善于通過臨時規(guī)則解決涉外事務(wù)，需要掌握時機和方法；不僅需要善于利用既存規(guī)則，還要敢于利用甚至窮盡既存規(guī)則。在這個意義上，涉外法治能力實際是意識、認知和規(guī)則相互協(xié)同的綜合。沒有相應(yīng)意識，對相關(guān)規(guī)則認知有欠缺，就不可能通過充分地利用規(guī)則來達到有效解決涉外事務(wù)、維護自身合法權(quán)益、擴展自身權(quán)益的目的。
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