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企業擁有自主用工權，可以針對不勝任的員工進行崗位調整。實際操作中，公司通常會為員工安排轉崗面試，通過后方可調至新崗位。但是如果員工多次面試均未通過，雙方也不能就解除勞動合同達成協議，在這之后，員工進入“等待公司安排”狀態，而公司也沒有合適的崗位提供給員工，因而在很長一段時間內員工都沒有來上班，此時公司可不可以將其認定為曠工，解除勞動合同呢？

經典案例

甲于2021年5月8日入職A公司，簽訂了三年期勞動合同，擔任銷售。

2022年初，A公司與甲擬協商調整崗位為按摩師，但甲面試未通過，故也沒有實際到崗。4月1日起，因為疫情影響，所有員工居家辦公。4月15日，公司領導在微信群中寫明“甲已經溝通同意內部換崗，不再從事銷售工作”。4月17日以后，甲未再參與工作，公司亦未為其分配新的工作任務。6月6日，雙方再次協商變更工作崗位到行政崗位，但面試仍未通過。此后，雙方又就解除勞動合同進行協商，未能達成一致，期間甲一直未在任何崗位上工作。6月17日，A公司以甲自4月18日至6月16日起上班未打卡累計43天屬于嚴重曠工為由書面通知甲解除勞動關系。

法院認為，甲實際處于待崗狀態，A公司既未明確安排具體工作崗位，亦未要求其到崗考勤，甲不打卡不能視為曠工。且自6月6日二次調崗面試失敗至解除期間，A公司均未敦促其打卡上班或安排再次轉崗面試，屬于怠于行使管理職責，A公司徑行于6月17日解除勞動關系，該解除行為不當，依法應支付甲違法解除勞動合同賠償金。

風險提示

很多公司在業務調整或人員優化的過程中，會與員工協商轉崗。但如果員工拒絕或面試未通過，有的公司便直接停發原崗位工作指令，既不安排新工作也不明確待崗待遇，導致員工陷入“無崗可上”的困境，實際上則是待崗狀態。甚至有企業誤將“未到崗”直接等同于“曠工”，在未書面通知復工、未設定新考勤規則的情況下，以曠工為理由解除合同。這往往會導致違法解除的后果，最終面臨雙倍賠償金、補發工資等巨額損失。

公司治理建議

公司應如何避免在業務調整或人員優化過程中因轉崗程序瑕疵帶來的法律風險呢？我們建議：

1、保留轉崗面試失敗員工的原崗位，或提供過渡崗位

如果與員工調崗協商未果，或是員工調崗面試未通過時，企業應當繼續給員工派發工作，而不是像本案中的公司一樣直接通知員工“不再從事原工作”。如果原崗位仍然存在，公司應該明確要求員工返崗并書面通知考勤規則；如果原崗位已經撤銷，可臨時安排關聯性崗位（如培訓協調員）等，并在過渡期內持續提供轉崗機會，避免員工“無崗可上”，進入待崗狀態。

2、建立規范的員工待崗期間管理制度

對已進入待崗狀態的員工，公司應當建立規范的待崗管理制度。公司應當與員工簽訂《待崗協議》，明確待崗期限、每日報到方式（如郵件簽到，內部OA系統簽到等）、待崗工資標準。當員工待崗未按時簽到時，公司也不能直接將其記為曠工，應當及時通過短信、郵件、釘釘通知等途徑催促員工考勤打卡。并且，公司可以每周發送《工作安排征詢意見函》，積極提供新崗位選項、安排轉崗面試等，并留存員工回復記錄。

3、協商后再解除合同，避免單方違法解除

對長期無法成功轉崗的員工，也不能直接單方面解除勞動合同。公司可以向員工發送《協商解除意向書》，提出補償方案，并要求五個工作日內書面回復。若協商未果，且崗位確已無法存續，應當發出《解除通知》，載明“因客觀情況重大變化，雙方未能就變更勞動合同達成一致”，并支付N+1補償金。并且，解除前應當通知工會，確保程序合規，最大限度降低法律風險。轉崗是否意味著“協商變更合同”呢》可參考我們之前發布的《》（點擊文章名即可查看）一文中詳細闡述了這個問題，可供參考。【勞動法研347】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業志愿服務專家律師

上海律協海事海商專業委員會 委員

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格、證券從業資格、基金從業資格

業務領域：公司設立與投資、公司勞動人事合規體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業法律顧問服務，長期致力于公司法與合規研究，熟悉公司治理結構、內部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業、口腔醫療業、物流業、制造業、傳媒業、租賃服務業、住宿餐飲業、軟件與信息技術業、珠寶首飾業……等行業企業常年法律顧問。

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