北京刑事辯護律師劉高鋒：鑒定意見常見問題

司法鑒定對于解決審判中的專門性問題，幫助審判人員查明事實往往起到關(guān)鍵性作用，對鑒定意見應從鑒定的啟動、鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、鑒定的依據(jù)、鑒定的過程和方法等實體、程序各方面進行審查，作出判斷。

問題一：被害人自行委托鑒定的，鑒定意見不合法

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第十一條規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)應當統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托。

《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十八條第二款規(guī)定，需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，制作鑒定聘請書。《刑事訴訟法》第一百九十六條第二款規(guī)定，法院調(diào)查核實證據(jù)，可以鑒定。《監(jiān)察法》第三十條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查過程中，對于案件中的專門性問題，可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。鑒定人進行鑒定后，應當出具鑒定意見，并且簽名。

根據(jù)前述規(guī)定可知，查明案件事實是辦案機關(guān)的責任，委托人應當是辦案機關(guān)，包括偵查機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)，檢察機關(guān)的任務是審查起訴，對證據(jù)進行審查，但不會委托鑒定。

問題二：鑒定機構(gòu)和鑒定人沒有相應資質(zhì)的，鑒定意見不合法

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（簡稱《刑事訴訟法司法解釋）》第九十八條規(guī)定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務范圍、技術(shù)條件的；（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的……

鑒定資質(zhì)應當與委托鑒定事項相符，否則不能作為定案根據(jù)。通俗講就是價格鑒定機構(gòu)不能就物證真?zhèn)巫鞒鲨b定，法醫(yī)類鑒定機構(gòu)不能作出司法會計鑒定。在楊某某受賄案（一審鹽城市中級人民法院（2018）蘇09刑初20號，二審江蘇省高級人民法院（2029）蘇刑終37號）中，法院認為價格認定機構(gòu)不具有書畫真?zhèn)舞b定的資質(zhì)，重新委托具有資質(zhì)的機構(gòu)對書畫真?zhèn)舞b定。

沒有相應資質(zhì)指的是在鑒定時不具有鑒定資質(zhì)，包括在委托鑒定后才取得相應資質(zhì)的情形。鑒定人應當全程參與鑒定事項辦理，如果委托時沒有相應資質(zhì)，就無法全面參與，鑒定意見的專業(yè)性、客觀性和真實性就存疑，合法性也存在問題。

問題三：鑒定意見依據(jù)非委托檢材的，不能作為定案根據(jù)

《刑事訴訟法司法解釋》第九十八條第四項規(guī)定，鑒定對象與送檢材料、樣本不一致，不能作為定案根據(jù)。鑒定意見應當基于檢材作出，檢材來源于委托人，既不能由委托人之外的主體提供，也不能由其擅自調(diào)取。

在林某某等侵犯商業(yè)秘密案（一審惠州市惠城區(qū)人民法院（2017）粵1302刑初1128號，二審惠州市中級人民法院（2018）粵13刑終361號）中，鑒定意見存在檢材與鑒定機構(gòu)依據(jù)的檢材存在多處數(shù)據(jù)不能對應的情況，不能證明鑒定依據(jù)來源于原文件。因此，對鑒定的經(jīng)濟損失不予認定。

問題四：鑒定人未簽名的，不得作為定案根據(jù)

《司法鑒定程序通則》第三十七條規(guī)定，司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名。《刑事訴訟法司法解釋》第九十八條第七項規(guī)定，鑒定文書缺少簽名、蓋章的，不得作為定案根據(jù)。

請記住，鑒定文書簽字包括補充鑒定意見和重新鑒定意見，并不是補充鑒定就無須簽字。筆者在代理的一起詐騙罪案件中，質(zhì)證時提出補充鑒定意見沒有鑒定人員簽字的問題，法庭亦當庭詢問公訴人，并要求作出解釋和說明。

問題五：以鑒代審的，不能作為定案根據(jù)

鑒定意見只是證據(jù)的一種，并非判決結(jié)果。認定案件事實需要結(jié)合鑒定意見和在案其他證據(jù)，綜合審查。但是在有些案件中，我們就發(fā)現(xiàn)鑒定意見對行為性質(zhì)作出定性，比如“詐騙數(shù)額XX元”等。

查明案件事實是審判機關(guān)的權(quán)力，以鑒代審不僅容易擴大損失等數(shù)額，更嚴重的問題是違反鑒定規(guī)定，直接對行為定性，違反罪刑法定和罪責刑相一致的刑事處罰原則。

問題六：以補充鑒定代替重新鑒定，違反程序作出的鑒定意見不能作為定案根據(jù)

在一起受賄和串通投標罪案件中，因為鑒定不合法律規(guī)定而重新鑒定。但是辦案機關(guān)并未按照規(guī)定重新選擇鑒定機構(gòu)，而是由原鑒定機構(gòu)鑒定，且鑒定人員也未更換。《刑事訴訟法司法解釋》第九十八條第五項規(guī)定，鑒定程序違反規(guī)定的，不得作為定案根據(jù)。重新鑒定違反規(guī)定，由此形成的鑒定意見肯定不能作為定案證據(jù)。

問題七：未依法作出的審計報告不得作為定案根據(jù)

審計報告與司法會計鑒定意見是兩種不同文書。

審計報告可以由委托人提供，也可以向?qū)徲媶挝猾@取，但司法會計鑒定必須由委托方提供。審計報告所依據(jù)的審計材料不充分、適當?shù)模植粫a(chǎn)生重大影響的，應作出保留性意見。而司法鑒定時發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或取得方式不合法的，不得受理鑒定。發(fā)現(xiàn)后應當終止鑒定。

基于審計報告與司法鑒定意見的前述區(qū)別，在審查和質(zhì)證時應當注意區(qū)分二者。有時只是稱謂不同，但有時就違反了規(guī)定程序作出，比如由被害人委托等，此時就屬于不能作為定案根據(jù)的情形。

問題八：名為鑒定，實為資金簡單加減的，留意傾向性判斷

司法鑒定應當獨立、客觀、公正，體現(xiàn)專業(yè)人士對專門問題的分析和判斷能力。但是，在名為鑒定實為轉(zhuǎn)賬資金加減的情況下，鑒定機構(gòu)和鑒定人往往會受到各種傾向意見的影響。比如，我們在一起詐騙罪案件中見到，鑒定人將親人之間的轉(zhuǎn)賬也計入詐騙數(shù)額之列，這種只是簡單加減的錯記行為，且在完全聽命于辦案機關(guān)意見的基礎上形成的鑒定意見是不能作為定案證據(jù)的。

問題九：鑒定人員未在鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)，卻在鑒定意見上簽名的意見，應當排除

在一起司法會計鑒定的意見中，會計師并未在鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)，卻在鑒定人處簽字。這種情況是不合法的。辦案機關(guān)委托鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定機構(gòu)應當具備鑒定資質(zhì)，且有符合條件的鑒定人。這種其他鑒定機構(gòu)鑒定人簽字的，要么屬于轉(zhuǎn)委托，要么屬于自己能力不允許。最起碼不能排除此類嫌疑。

《司法鑒定程序通則》第十八條規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)受理鑒定委托后，應當指定本機構(gòu)具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人進行鑒定。因此，遇到這種情況，鑒定意見作出程序不合法，鑒定機構(gòu)沒有能力作出鑒定，相應鑒定意見不能作為定案根據(jù)。

問題十：以鑒代證的問題

鑒定意見根據(jù)言詞證據(jù)作出，但言詞證據(jù)獲取程序不合法，比如在立案之前就對被告人訊問得出的意見，或者以被害人陳述為依據(jù)鑒定。檢材不合法，鑒定意見不可能合法。檢材不客觀，鑒定意見不可能真實。

以鑒代證本質(zhì)上是將本來需要經(jīng)過庭審質(zhì)證后決定采信與否的證據(jù)，通過鑒定意見的方式將證據(jù)環(huán)環(huán)相扣，從而規(guī)避證據(jù)的三性審查。

經(jīng)庭審質(zhì)證，部分言詞證據(jù)收集不合法，或者存在虛假，以此作出的鑒定意見也當然不能成為定案根據(jù)。比如被害人稱自己被騙數(shù)額，而鑒定機構(gòu)在未審查銀行流水等客觀證據(jù)的基礎上就作出了被騙數(shù)額XX元的結(jié)論，顯然錯誤。

以上為本人基于刑辯實務總結(jié)的個人觀點，多多交流。