按：國內(nèi)各地陸續(xù)發(fā)生了一些德州撲克俱樂部被指控為開設(shè)賭場的案件。本人的當事人是一家德州撲克俱樂部的主要投資股東，被檢方理所當然的指控為第一被告人。本人當庭圍繞開設(shè)賭場的犯罪構(gòu)成，對案件事實和定罪邏輯進行了全面重構(gòu)。本辯護詞對于德州撲克俱樂部以及類似的棋牌游戲運營者如何防范法律風(fēng)險亦不乏啟示意義。

德州撲克是世界范圍內(nèi)廣泛流行的一種競技游戲，此前作為試點運動項目被湖北、海南等省級體育主管部門推廣，按照國際通行規(guī)則進行競技不涉及賭博或開設(shè)賭場。涉案德州撲克俱樂部的玩法包括大廳比賽和包廂競技兩個部分。我們不妨分開進行評析：

一、大廳比賽不涉及開設(shè)賭場

大廳比賽的游戲規(guī)則與獎勵機制參照的是全國通用規(guī)則。玩家進入大廳比賽，需要向俱樂部購買積分券。經(jīng)過公開的數(shù)輪淘汰賽，評選出最終的游戲贏家。被淘汰出局，積分券歸零。最終贏家可以獲得俱樂部的物質(zhì)獎勵，包括現(xiàn)金和可以流通的商品。游戲大廳雖有競技比賽，比賽贏家雖有獎品且獎品可出售可兌換，但因為比賽的獎勵機制是事先確定好并事先公布的，獎品是事先公示且價格固定的，跟贏取的積分券不掛鉤的，因此大廳的游戲競賽不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

不能簡單的認為，凡是存在以小搏大、盈虧存在隨機或不確定都屬于賭博。機制透明且獎品固定的競技比賽一般不宜擴大解釋為法律意義上的賭博。

二、包廂比賽是否涉賭取決于黃牛

涉案俱樂部始終堅守只出售不回購積分券的原則。但后期出現(xiàn)的黃牛，讓俱樂部的性質(zhì)發(fā)生改變。能否實現(xiàn)資金流的閉合，投入的資金是否可以回收，是判斷是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的必要條件之一。

其一，在黃牛出現(xiàn)之前，玩家向俱樂部花錢購買積分購買的只是一個游戲資格，競技賺取的積分只是一種精神獎勵。因為俱樂部不回收積分券，積分券也沒有其他的渠道可以變現(xiàn)為貨幣，因此在游戲中賺取的積分只能用于后面的游戲，不等于賺取金錢或其他一般等價物。幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件，都可以花錢購買游戲積分，但都不能向平臺或他人出售積分。這就是游戲和賭博之間最堅實的防火墻。在出現(xiàn)黃牛之前，德州撲克俱樂部在法律上根本不涉及開設(shè)賭場。

其二，即便黃牛出現(xiàn)，但如果玩家僅僅只能向黃牛購買積分券，而不能向黃牛出售積分券，那么德州撲克俱樂部仍然不存在開設(shè)賭場的問題。因為玩家向俱樂部原價購買積分券和向黃牛以打折價購買積分券并無本質(zhì)差異。可以把黃牛的打折視為俱樂部打折促銷的一種手段。只要不能向黃牛出售積分券，那么積分券就不屬于法律意義上的賭資。

其三，只有當玩家可以向黃牛出售積分券，只有當黃牛可以收購?fù)婕业姆e分券、幫助玩家變現(xiàn)積分券的時候，積分券才具有了貨幣屬性。撲克游戲的輸贏才開始直接跟金錢掛鉤，俱樂部才可能涉嫌開設(shè)賭場。

三、被告人是否夠罪應(yīng)圍繞黃牛而非俱樂部股權(quán)

涉案俱樂部系合法成立的企業(yè)，營業(yè)范圍包括體育競賽組織及體育賽事策劃。起訴書指控的邏輯完全圍繞德州撲克俱樂部的成立和運營，這是錯誤的。在案證據(jù)證明，在成立俱樂部時并未提及黃牛的角色。成立俱樂部不等于成立一家賭場，投資俱樂部不等于投資賭場。根據(jù)被告人的當庭供述和在案證據(jù)足以證明：被告人的最后一筆出資發(fā)生在2023年4月份，而黃牛的出現(xiàn)是在2023年7月，被告人通過其他玩家知道黃牛的存在是2023年7月下旬，知道黃牛可以收購?fù)婕曳e分券、可以幫助玩家變現(xiàn)積分更是在此之后。也即，在被告人完成俱樂部股權(quán)投資時，尚不存在賭博或開設(shè)賭場的行為。

涉案俱樂部實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，存在十余個股東，日常經(jīng)營由專人負責(zé)。被告人不負責(zé)俱樂部的日常運營管理，不能僅僅因為其是俱樂部排名靠前的股東就認定其一定構(gòu)成犯罪且一定是主犯。檢方的定罪邏輯背離刑法的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當予以糾偏。本案的定罪邏輯應(yīng)當重構(gòu)，應(yīng)當緊緊圍繞黃牛的引入、管理和利潤分成展開，而非圍繞俱樂部的設(shè)立決定和股權(quán)結(jié)構(gòu)展開。

1.黃牛并非俱樂部引進的，更非被告人引進的。俱樂部初期運營的大半年時間里，客觀上根本不存在黃牛。在俱樂部成立運營大半年后，負責(zé)俱樂部運營的L和他聘請的手下M才共同商議引進黃牛。且引進黃牛的事宜從未向俱樂部股東報告，被告人從未在正式場合獲知這一信息。

2.被告人只向黃牛購買未向黃牛出售積分券。被告人本人只是出于圖便宜的動機，在其他玩家的推薦和介紹下向黃牛購買過打折的積分券，但從未向黃牛出售過積分券。跟黃牛交易固然是被告人明知俱樂部存在黃牛的鐵證，但仍需要進一步區(qū)分這種交易究竟是買還是賣。兩者的本質(zhì)差異在前文已有詳細闡述。

3.黃牛不歸被告人管理，也不跟被告人進行利潤分成。黃牛歸L和M管理，未跟被告人進行利潤分成，不向俱樂部上交任何利潤，僅在私底下跟L和M進行利潤分成。換言之，俱樂部的實際運營人L和M背著俱樂部股東，濫用手中的權(quán)力，引入并管理黃牛并以此謀取私利。被告人雖然是股東，但卻是以一個玩家的身份從其他玩家處得知存在黃牛的事實，且至今只知道Y一個黃牛，不知道另一個黃牛C。

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，只有當被告人明知存在黃牛可以從玩家手中回收積分券、幫助玩家變現(xiàn)積分券時，被告人的俱樂部投資股東身份才具有刑法意義。在此之前，被告人投資俱樂部的行為不具有刑法可非難性。在知道黃牛幫助玩家變現(xiàn)積分券后，法律要求被告人制止黃牛的行為，以切斷黃牛跟自己的因果鏈、責(zé)任鏈。也即，如果非要追究被告人的刑事責(zé)任，也僅僅是因為其對黃牛的存在采取了一種放任態(tài)度，從而為L和M開設(shè)賭場的行為提供了載體條件和場地幫助。

如果我們實事求是的圍繞黃牛來分析、判斷各位被告人的地位、角色和作用，那么被告人在這個案件中不應(yīng)該是排在第一位的主犯，而應(yīng)該是排在第五位的從犯。因為L和M及其兩位共同引進、管理的兩位黃牛，在犯罪構(gòu)成中的作用都要遠大于被告人。且即便認定被告人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，賭資金額、參賭人數(shù)和獲利金額都要從被告人明知黃牛可以幫助玩家變現(xiàn)積分券開始計算。如果算法存在混淆不清的地方，應(yīng)當將存疑利益分配給被告人。結(jié)合本案案情，如果不能判決被告人無罪，也應(yīng)當判決被告人緩刑。