作者：稅法王如僧律師，原則上只辦涉稅案件。

感謝金凱華律師事務(wù)所羅無(wú)罪的邀請(qǐng)。

我為什么會(huì)講這個(gè)這樣的題目呢？羅無(wú)罪跟我視頻聊天的時(shí)候，他就提出來(lái)增值稅法、增值稅法實(shí)施條例不是剛剛頒布嗎，那這部法律、行政法規(guī)對(duì)我們刑事辯護(hù)有什么影響呢，你就專門講講這個(gè)問(wèn)題。那羅無(wú)罪是我大哥，他出的題目我肯定要聽的。

我就在微信上把這個(gè)新的增值稅法，還有增值稅法實(shí)施條例找出來(lái)，過(guò)了一遍。

一

我的發(fā)現(xiàn)就是：我能夠發(fā)現(xiàn)的點(diǎn)，對(duì)我們刑事辯護(hù)都是不利的。

譬如這個(gè)小規(guī)模納稅人自動(dòng)升級(jí)條款，對(duì)我們刑事辯護(hù)就非常不利。按照以前的規(guī)定，一個(gè)小規(guī)模納稅人哪怕業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)了。如果他沒(méi)有去稅務(wù)局那里辦理變更登記，變更成一般納稅人，那么他還是按照小規(guī)模納稅人處理的。

他逃稅了，他已經(jīng)符合一般納稅人的條件了，但是還沒(méi)有變更成一般納稅人的話，在計(jì)算他的逃稅金額的時(shí)候，在變更之前的逃稅金額，還是可以適用小規(guī)模納稅人的政策，計(jì)算他的所逃的稅款、滯納金的。

現(xiàn)在好了。

現(xiàn)在的情況是，只要你的業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)了，自動(dòng)升級(jí)為一般納稅人，沒(méi)有緩沖期了，那些已經(jīng)符合一般納稅人的條件了，還假裝是小規(guī)模納稅人的企業(yè)，繼續(xù)逃稅的話，一旦被稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，在計(jì)算他的逃稅金額的時(shí)候，從他業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)的那天開始，就按照一般納稅人的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算他的逃稅金額。

這就很恐怖了。

我們都知道，小規(guī)模納稅人，他的逃稅一般都是隱匿收入，把它的銷售額控制在500萬(wàn)以下。一旦被發(fā)現(xiàn)他超標(biāo)了，他基本上都是沒(méi)進(jìn)項(xiàng)發(fā)票的。

因?yàn)樗桓医猩嫌谓o他開進(jìn)項(xiàng)發(fā)票。

第一，開那么多進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，他也沒(méi)法抵扣。

第二，你囤了那么多進(jìn)項(xiàng)發(fā)票在那里，你的銷售數(shù)額這么小，你不是告訴稅務(wù)局你隱匿收入了嗎？

所以小規(guī)模納稅人一般都是沒(méi)有進(jìn)項(xiàng)發(fā)票的。

這時(shí)候問(wèn)題來(lái)了。

在計(jì)算你的逃稅金額的時(shí)候，你沒(méi)有進(jìn)項(xiàng)發(fā)票的話，那你的進(jìn)項(xiàng)稅額就是0，直接按照你的銷售額計(jì)算你的銷項(xiàng)稅額，按照13個(gè)點(diǎn)交銷項(xiàng)稅，

接著，收入減去成本等于利潤(rùn)，再乘以25%等于企業(yè)所得稅，你沒(méi)有進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，那你的成本幾乎就是零，這就變成了你的收入幾乎就等于你的利潤(rùn)了，這一刀砍下去，你的企業(yè)所得稅也是一個(gè)很大的金額。

我相信只要這個(gè)企業(yè)按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，把這個(gè)增值稅、企業(yè)所得稅給交了，滯納金也給交了，再加上罰款，這個(gè)企業(yè)分分鐘就一夜回到解放前了，哪怕不破產(chǎn)，離破產(chǎn)也不遠(yuǎn)了。

二

但是我也不是完全沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，我看到最后的時(shí)候，也就是增值稅法實(shí)施條例的倒數(shù)第二條，眼睛一亮，增值稅法竟然引入了避稅條款。

我們都知道避稅條款一般都是適用在所得稅那里的，增值稅的的避稅問(wèn)題雖然也很嚴(yán)重，但是好像稅務(wù)局不怎么重視這個(gè)問(wèn)題，所以增值稅法里面一直都沒(méi)有避稅條款。

這個(gè)避稅條款，對(duì)我們刑事辯護(hù)還是有一定幫助的。

為什么這么理解呢？

我先說(shuō)我的結(jié)論：一個(gè)避稅行為，他雖然不符合法律的意圖，但是避稅行為它是屬于真實(shí)交易，在一些涉稅犯罪案件當(dāng)中，你只要論證它是一個(gè)避稅行為，那么他肯定就是真實(shí)交易，他肯定不構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，或者虛開增值稅專用發(fā)票罪，或者虛開發(fā)票罪，那你就不可不就可以出罪了嗎，那你這個(gè)辯護(hù)不就是很成功了嗎？

三

如果納稅人想少交一點(diǎn)稅款，或者不交稅款，他應(yīng)該怎么辦呢？

第一個(gè)方法是逃稅或者騙稅。這是違反法律規(guī)定的行為，只能偷偷摸摸的進(jìn)行，不能公開進(jìn)行的。

第二個(gè)辦法是節(jié)稅。這個(gè)行為是合法的，也是國(guó)家認(rèn)可的，甚至鼓勵(lì)的，符合稅法的立法意圖。譬如現(xiàn)在的研發(fā)費(fèi)用加計(jì)扣除。一個(gè)企業(yè)在研發(fā)方面的支出達(dá)到了一定的條件，在企業(yè)所得稅方面，就可以享受到一定的優(yōu)惠，可以多列成本，那他不就可以少交企業(yè)所得稅了嗎？他這個(gè)行為是符合國(guó)家的意圖的，因?yàn)閲?guó)家之所以給你這個(gè)優(yōu)惠，就是希望你多搞研發(fā)，幫助國(guó)家產(chǎn)業(yè)升級(jí)。

在第一個(gè)行為跟第二個(gè)行為之間，還有一個(gè)中間地帶的行為，叫做避稅。避稅行為介于逃騙稅行為與節(jié)稅行為之間，它是模糊不清的，它是可左可右的，充滿了不確定性。你處理的好，國(guó)家可能會(huì)認(rèn)為這是一種節(jié)稅的行為。你處理的不好，很可能就會(huì)被國(guó)家穿透，被認(rèn)定為是逃騙稅行為。

那什么叫避稅呢？

簡(jiǎn)單粗暴的說(shuō)，避稅就是納稅人通過(guò)一個(gè)合法但不合理的安排，減少了他的納稅義務(wù)的行為。

我們將避稅行為跟節(jié)稅行為進(jìn)行對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)避稅行為跟節(jié)稅行為所使用的手段都是合法的，只不過(guò)避稅行為不符合稅法的立法意圖，節(jié)稅行為符合稅法的立法意圖。

我們將避稅行為跟逃騙稅成為對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)行為都不符合稅法的立法意圖，但是避稅行為的手段是合法的，逃騙稅行為的手段是不合法的。

為什么納稅人可以設(shè)計(jì)出避稅行為呢？

納稅人在設(shè)計(jì)交易模式的時(shí)候有很多種選擇的，每一種交易模式都可以達(dá)到目的。但是稅法的立法者是不可能預(yù)見到所有的交易模式的。

這時(shí)候，如果有人想到了一種交易模式，既可以達(dá)到交易的目的，還可以起到不交稅或者少交稅或者延遲交稅的效果，這個(gè)行為就是避稅行為。

避稅行為體現(xiàn)了稅法與民法之間的矛盾，或者稅法與民法的沖突。

四

我辦過(guò)一個(gè)案件，就是通過(guò)認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于避稅行為，從而不起訴的。

A公司有大量的客戶。

B公司是一家注冊(cè)在園區(qū)里面的企業(yè)，它有這個(gè)業(yè)績(jī)的要求，譬如他一年必須營(yíng)業(yè)額達(dá)到1個(gè)億，交稅達(dá)到1000萬(wàn)，那當(dāng)?shù)卣蜁?huì)給他返回個(gè)400萬(wàn)。

B公司沒(méi)有這么大的業(yè)務(wù)量啊，他達(dá)不到當(dāng)?shù)卣囊蟀。荁公司怎么辦呢？

B公司知道A公司有很多客戶，B公司就跟A公司談好，A公司把貨賣給B公司，B公司再把貨賣給A的客戶。A公司開發(fā)票給B公司，B公司開發(fā)票給C公司，然后B公司不就有業(yè)績(jī)了，不就可以順利拿到獎(jiǎng)勵(lì)了嗎。

這個(gè)案件里面，客戶都是A公司的，A公司跟B公司之間的交易其實(shí)也是沒(méi)有商業(yè)實(shí)質(zhì)的。

A公司跟B公司之間的交易安排就盯著國(guó)家的稅收返還去的，典型的為了謀求稅收利益。

這不就是典型的避稅嗎？

這個(gè)案件里面，檢察官說(shuō)，實(shí)際上就是A的客戶在跟A買貨，A跟B、B跟A的客戶之間都沒(méi)有真實(shí)交易，這三個(gè)公司都是在虛開增值稅專用發(fā)票。

但是A公司與B公司之間是沒(méi)有資金回流，他們也簽了合同，這個(gè)合同條款的內(nèi)容也沒(méi)有違反什么法律規(guī)定。另外，他們之間也是有貨物流貨物的。你能說(shuō)他們之間沒(méi)有真實(shí)交易嗎？

我的理解就是，在買賣合同關(guān)系中，買方的目的是為了獲取貨物的所有權(quán)，賣方的目的是為了獲取貨款，除了目的之外，還有一個(gè)買賣合同的動(dòng)機(jī)，這里的為了不當(dāng)獲取稅收返還，就是簽訂買賣合同的動(dòng)機(jī)。一個(gè)買賣合同中，動(dòng)機(jī)不影響合同的成立、有效，目的才會(huì)影響合同的成立、生效。

那避稅行為在法律上是如何評(píng)價(jià)的呢？

對(duì)于避稅行為的法律后果，我們需要通過(guò)三個(gè)部門法予以確定：

第一個(gè)部門法是稅法。

稅法是不認(rèn)可避稅行為的，一旦發(fā)現(xiàn)避稅行為，就會(huì)穿透法律形式，進(jìn)行納稅調(diào)整。

第二個(gè)部門法是民法。

民法是尊重意思自治的，是尊重當(dāng)事人選擇交易模式的自由的。因此，避稅行為在民法上是成立的，有效的，受到民法保護(hù)的。

第三個(gè)部門法是刑法。

我們都知道，刑法的手不能伸得太長(zhǎng)，因此我們就可以從這個(gè)法秩序統(tǒng)一原理這個(gè)角度出發(fā)，從這個(gè)舉重以明輕的角度出發(fā)，推出刑法是不應(yīng)該介入避稅行為。

第一個(gè)理由，剛剛我們也說(shuō)了，對(duì)于避稅行為，稅法只是進(jìn)行納稅調(diào)整，納稅調(diào)整的后果就是要求納稅人補(bǔ)稅，要求納稅人支付利息，稅務(wù)機(jī)關(guān)是不能對(duì)避稅行為的納稅人進(jìn)行行政處罰的。

最典型的條款就是企業(yè)所得稅的第47條、第48條。

第四十七條：企業(yè)實(shí)施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。

第四十八條：稅務(wù)機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定作出納稅調(diào)整，需要補(bǔ)征稅款的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)征稅款，并按照國(guó)務(wù)院規(guī)定加收利息。

既然都那么不能行政處罰了，舉重以明輕，自然也就不能刑事處罰了。

第二個(gè)理由，根據(jù)剛才的說(shuō)法，我們知道是避稅行為在民法上是成立的、有效的，受到民法保護(hù)的。一個(gè)行為根據(jù)民法規(guī)定是受到民法保護(hù)的，那我們?cè)趺纯赡芾眯谭ù驌羲亍Ｃ穹ā⑿谭ǘ际菄?guó)家的基本大法，都是人大制定的，在效力等級(jí)上是沒(méi)有誰(shuí)優(yōu)先、誰(shuí)落后之分。民法跟刑法必須保持協(xié)調(diào)一致，否則就違背了這個(gè)法秩序統(tǒng)一性原理了。

所以A公司與B公司之間存在真實(shí)交易，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。