陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/王鈺涵

1、案件信息

(2020)最高法民終852號

中國水利某某公司、大唐某某公司建設工程施工合同糾紛二審民事裁定書

2、裁判要點

鑒定機構依據未經雙方當事人質證的證據材料所作出的鑒定報告，人民法院不能直接作為認定本案事實的依據。一審法院直接根據鑒定報告認定相關事實，屬認定事實不清。

3、爭議焦點

本院認為，一審判決存在以下事實認定和法律適用方面的問題：

一、將未經質證的證據作為鑒定及認定事實的依據。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”。只有在組織雙方當事人對證據進行質證的基礎上，一審法院才能夠對違約事實的存否及違約責任的大小、比例作出正確的判斷。本院公開開庭審理本案，并要求水電五局、大唐公司圍繞案件爭議焦點展開辯論。但是本院在二審中的努力，仍不能彌補一審在質證程序上的以下缺陷。1.作為認定違約責任依據的《三道灣水電工程2009年下半年工程建設協調會會議紀要》未經質證。一審法院直接采信大唐公司組織三道灣水電工程的各標段施工單位召開協調會并形成的《三道灣水電工程2009年下半年工程建設協調會會議紀要》作為認定案涉工程工期延誤的原因以及案涉合同違約責任的依據之一，但該證據未經當庭出示及雙方當事人質證。2.作為鑒定及認定事實依據的監理日志未經質證。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十六條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。”本案中，依據鑒定需要，大唐公司從案涉工程的監理單位借調并提供了完整的監理日志等材料用于鑒定，但鑒定前均未經一審法院組織雙方當事人質證。本院認為，鑒定機構依據未經雙方當事人質證的證據材料所作出的鑒定報告，人民法院不能直接作為認定本案事實的依據。一審法院直接根據鑒定報告認定相關事實，屬認定事實不清。此外，一審法院在認定相關事實過程中，亦以未經質證的上述監理日志作為依據之一，亦屬認定事實不清。

二、鑒定依據不合理，鑒定程序不規范。1.案涉鑒定人未適用2018年3月1日起實施的住房和城鄉建設部頒布的《建設工程造價鑒定規范》，而是適用中國建設工程造價管理協會制定的《建設工程造價鑒定規程》。前者系新制定的國家標準，其效力高于作為協會標準的后者，其內容更加詳細、程序更加規范。在鑒定機構出具鑒定意見之前，前述國家標準已經發布，應當以此為據進行鑒定，更有利于查清本案事實，解決本案爭議。2.即使依據《建設工程造價鑒定規程》，該規程第六章第一條第一款（6.1.1）規定，“鑒定項目部（組）由三人以上組成”，而案涉《工程造價鑒定意見書》中執業人員簽章處顯示僅由兩位工程師簽字，違反了該程序規定。因此，一審鑒定程序存在不規范的情形。

三、對部分確實發生的施工，僅以施工量無法計量為由對相應工程價款未予支持不妥。本案已經委托相關中介機構進行鑒定。對于確實發生的施工，即使無法準確計量施工量，亦應當委托相關中介機構予以估算，并對施工方要求支付工程價款的訴請視情形予以相應支持，方為公平。一審判決多處在認定已實際施工的情況下，僅因工程量無法準確計量，而不予認定相應工程價款不妥。

四、適用法律存有不當。1.未依法判定雙方違約責任。《中華人民共和國合同法》第一百二十條規定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。依據該規定，一審判決既然認定雙方都存在違約行為，則依法應該在認定違約行為造成的損失的基礎上，判決雙方各自承擔相應的違約責任。但對于雙方當事人要求對方支付違約損害賠償的訴請，一審判決均以造成案涉工程工期延誤的原因是多方面的，大唐公司與水電五局均有責任，因此對各自主張的違約金均不予支持，未準確適用合同法關于違約責任的前述規定。2.利息承擔的問題上存在不妥之處。預借工程款是為滿足施工需要而由大唐公司預付給水電五局用于工程施工的款項，根據雙方約定可在后續結算過程中扣回。在雙方尚未結算、是否應當返還預借工程款及具體金額尚未確定的情況下，水電五局占有使用預借工程款有合同依據，且根據合同約定無須支付相應利息。故一審判決水電五局承擔自2013年10月1日至判決生效之日止的利息不妥。

綜上，一審法院采信未經雙方當事人質證的證據，未能保障當事人正當訴訟權利，并以未經質證的證據作為委托鑒定和認定事實的依據，違反民事訴訟法關于證據應當經過庭審質證才能夠作為定案依據的規定，且鑒定依據不合理、鑒定程序不規范，導致一審判決認定事實不清；適用法律上存在未依法認定違約責任等問題。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項、第四項規定，裁定如下：

一、撤銷甘肅省高級人民法院（2015）甘民一初字第26號民事判決；

二、本案發回甘肅省高級人民法院重審。

上訴人中國水利某某公司預交的二審案件受理費281674元予以退回。