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我是北京來碩律師事務所李肖峰律師，今天結合一名鄉村醫生申訴八年的案例繼續聊聊非法行醫罪的出罪空間。
張某軍自1993年從益陽市衛生中等專業學校畢業后，在村委會支持下開辦村衛生室，為本村和鄰村村民看病。2004年《鄉村醫生從業管理條例》施行后，他沒有辦理鄉村醫生執業注冊手續，未取得鄉村醫生執業證書。
2013年、2014年，益陽市衛生局兩次對他進行行政處罰，沒收藥品器械并罰款，關閉診所。張某軍被罰后，積極備考，參加了全國鄉鎮執業助理醫師資格考試，并通過了考試。2014年12月，湖南省衛計委正式簽發了他的執業助理醫師資格證書。
2015年4月，衛生監督員巡查發現張某軍仍在行醫，以“被行政處罰兩次以后再次非法行醫”為由，將案件移送公安機關。法院以非法行醫罪判處其拘役六個月，并處罰金。張某軍不服，上訴被駁回，之后申訴了八年，最終再審改判為無罪。
為什么一審、二審判有罪？
根據《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（四）項，非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的，屬于情節嚴重，應當以非法行醫罪定罪處罰。
張某軍在2013年、2014年兩次被行政處罰，2015年再次被查，符合這一規定。一審、二審法院據此認定其構成非法行醫罪。這個邏輯乍一看沒有問題，但實際上忽略了一個關鍵問題：第三次被查時，張某軍是否還是未取得醫生執業資格的人？
再審之所以改判為無罪，關鍵在于認定張某軍在第三次被查時，已不是未取得醫生執業資格的人。
《刑法》第三百三十六條規定的非法行醫罪，主體是未取得醫生執業資格的人。
那么什么是醫生執業資格？法院認為，主要是指通過國家醫師資格考試取得的醫師資格（包括執業醫師資格和執業助理醫師資格）。
張某軍在2014年12月已通過考試，湖南省衛計委已簽發執業助理醫師資格證書。雖然當時他尚未正式注冊、領取執業證書，但法院認為，考試通過、取得資格后，他就不再屬于未取得醫生執業資格的人。
法院特別指出，非法行醫罪的設置目的，是打擊那些根本不具備醫學知識、以行醫為名騙取錢財、危害群眾健康的行為。張某軍是正規中專畢業，長期為村民服務，沒有造成任何就診人身體損害，與立法打擊的對象有本質區別。
另外，司法解釋規定兩次處罰后再犯屬于情節嚴重，但再審法院認為，這一規定的前提是行為人始終未取得醫生執業資格。既然張某軍在第三次被查時已經獲得了執業資格，就不能機械適用該條款。
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