按：刑法上有些罪名對犯罪對象有明確限定。比如槍支、農(nóng)用地、危險物質(zhì)、易燃易爆設(shè)備、珍貴瀕危野生動物等。這類被法律限定、作為特定犯罪構(gòu)成要件的對象，在刑法理論上常被稱為“構(gòu)成要件之物”。從構(gòu)成要件角度：強調(diào)其作為“構(gòu)成要件要素”的地位；從犯罪對象角度：強調(diào)其是犯罪行為直接指向的標(biāo)的；從規(guī)范限定角度：體現(xiàn)法律對對象范圍的特別限定。這些概念共同指向一個核心：只有符合法律特別限定的物才能構(gòu)成該罪。在此背景下，如果實物沒有到案，單憑口供無法鎖定犯罪對象要件，依法不能認(rèn)定犯罪。本人辯護的一起危害珍貴瀕危野生動物案和一起非法買賣槍支案，均因?qū)嵨镂吹桨付隽藷o罪辯護。前案未能辯護成功，但后案辯護成功，凸顯了司法實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。盡管如此，辯護律師應(yīng)當(dāng)窮盡努力的為當(dāng)事人爭取最好結(jié)果。

本案存在三個層次、三個意義上的“熊掌”：口口相傳意義的“熊掌”→生物學(xué)意義上的“熊掌”→法律意義上的熊掌，三個層次逐一遞近，法律意義上的熊掌需要專業(yè)鑒定予以證明。

一、第一個層次的“熊掌”：涉案證人或被告人口供中的“熊掌”，不具有真實性

A說我買“熊掌”了，B說我烹飪“熊掌”了，C說我吃“熊掌”了。這個層次的“熊掌”存在于這些人的認(rèn)知中，而這些認(rèn)知可能存在偏差和錯誤。我舉三個方面的例子：

1.非法取證導(dǎo)致的非法證據(jù)

比如說被告人供述，以抓他兒子威脅他；拿不承擔(dān)責(zé)任引誘他：“講了沒事，沒實物定不了罪，講了就過關(guān)”；拿不懂法律欺騙他：“40只以內(nèi)，20萬以下不構(gòu)罪”……這些供述都是非法取證的惡果，不具有合法性、真實性。

2.利益沖突導(dǎo)致的立場先行

比如Z一口咬定被告人購買了“熊掌”，并且吃了“熊掌”，但Z并非目擊證人，而僅僅是依靠傳聞的“知情者”。更重要的問題是，Z恰恰是這個案件的舉報人，其和被告人因投資糾紛已經(jīng)形同水火，跟被告人存在重大利益沖突。其證詞的客觀性和準(zhǔn)確性都有極大疑問。

3.主觀臆測導(dǎo)致的模糊認(rèn)知

不管自己認(rèn)不認(rèn)識熊掌，不管自己見沒見過熊掌，就直接以確定性語氣稱那便是熊掌。比如C當(dāng)庭稱“我猜那可能是吧”，但其偵查筆錄把“我猜、可能”都去掉了，記錄成了“那就是熊掌”。D稱自己吃了熊掌，理由是其看過電視上的熊掌，形狀跟自己吃的一樣。看起來D提供了依據(jù)，但這種依據(jù)本質(zhì)上仍是一種猜測。

第一個層面、第一個意義上的“熊掌”都是不真實、不可靠的。

二、第二個層次的“熊掌”是生物學(xué)意義上的“熊掌”，屬于客觀事實，需要借助實物由生物學(xué)家進行專業(yè)判斷

如何確定生物學(xué)意義上的“熊掌”？必須要借助實物。如果沒有實物，讓生物學(xué)家僅根據(jù)一些人員的口供去做判斷，相信沒有生物學(xué)家敢下專業(yè)結(jié)論。否則就是褻瀆他的專業(yè)。

三、第三個層次的“熊掌”是法律意義上的熊掌，屬于法律事實，需要依靠專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)進行鑒定確認(rèn)

法律意義上的熊掌必須建立在生物學(xué)意義上的“熊掌”之上。法律意義上的“熊掌”必須經(jīng)過法定的程序，用法定的證據(jù)去證明。

這三個層次的熊掌，標(biāo)準(zhǔn)越來越嚴(yán)格，范圍越來越狹窄。只有存在第二層次生物學(xué)意義上的“熊掌”才能進入第三層次法律意義上的熊掌。

為了把這個事情說的簡單明了，我設(shè)想了三個人物（買過“熊掌”的當(dāng)事人、專門研究熊掌的生物學(xué)教授、資深法官）在兩個場景（有“熊掌”實物、無“熊掌”實物）下的不同對話：

1.情景一（有“熊掌” 實物）

當(dāng)事人：“我購買了熊掌。”

生物學(xué)家：“你口說無憑。你得把熊掌拿來給我看”

（當(dāng)事人拿出“熊掌“。生物學(xué)家通過形態(tài)學(xué)分析和基因測序，對“熊掌”進行了仔細(xì)觀察和鑒別）

生物學(xué)家：“這確實是熊掌。”

資深法官：“你是什么人？竟然能下結(jié)論這是真熊掌？”

生物學(xué)家：“我是生物學(xué)博士，專門研究熊掌的。”

資深法官：“你有鑒定熊掌的資質(zhì)嗎？”

生物學(xué)家：“這個資質(zhì)我沒有，但我發(fā)表過研究論文。”

資深法官：“即便你是生物學(xué)博士，你的話也只是參考。”

生物學(xué)家：“可熊掌就擺在你面前，法律不是要追求真相嗎？”

資深法官：“法律是要追求真相，但法律上的真相必須要有特定標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)支持。”

生物學(xué)家：“您眼前的熊掌不就是證據(jù)嗎？”

資深法官：“我眼前只是一個掌。是你們說它是熊掌。但你們都沒有司法鑒定資質(zhì)，都是一家之言。我說的證據(jù)，要符合法律的規(guī)定，達到法律的標(biāo)準(zhǔn)。還是要做司法鑒定！”

2.情景二（無“熊掌” 實物）

當(dāng)事人A：“我買過熊掌。”

生物學(xué)家：“我不能聽你說的，你要把熊掌拿給我看看，我不看我怎么能信你說的呢？”

當(dāng)事人：“熊掌沒有了，但是不要緊，我還有同伴，他也能證明我買過熊掌。”

證人1：“A買過熊掌。”

生物學(xué)家：“你有實物嗎？”

證人1：“沒有，但我看過。更重要的是，我還有同伴，他也能證明A買過熊掌。”

證人2：“A買過熊掌。”

生物學(xué)家：“你有實物嗎？”

證人2：“沒有，但我認(rèn)識熊掌。而且我還有同伴，他也能證明A買過熊掌。”

證人n+1：“A問張三買的熊掌。我和張三都可以證明。”

生物學(xué)家：“你有實物嗎？”

證人n+1：“沒有。”

生物學(xué)家：“你有照片或視頻嗎？”

證人n+1：“也沒有。”

生物學(xué)家：“那沒有用。你們說了不算。我不能相信你們說的。”

證人n+1：“可我們不止一個人。我們好幾個人都能證明那是熊掌。”

生物學(xué)家：“那你們也得給我實物啊。如果沒有實物，起碼也得有照片或視頻啊！否則，我根本無從分辨。哪怕一萬個人說它是熊掌，又有什么價值呢？”

證人n+1：“我們好幾個人都看過電視。感覺那個熊掌跟電視上差不多。”

生物學(xué)家：“感覺差不多，不能證明你們專業(yè)，恰恰證明你們不專業(yè)。世界上根本沒有兩個相同的熊掌。拿只豬蹄或牛掌，你們也會說跟熊掌差不多！”

證人n+1：“我拔過毛，很難拔……”

生物學(xué)家：“你們別說了。我不想跟你們浪費時間。你們說的這些，都不能讓我確信那是真的熊掌。科學(xué)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模抑幌嘈乓揽靠茖W(xué)方法得出的結(jié)論。”

（法官看這么多人都言之鑿鑿地稱A買過熊掌，就坐不住了，出場）

資深法官：“沒有實物、沒有照片、沒有鑒定，生物學(xué)博士能不能告訴我，它到底是不是熊掌？”

生物學(xué)家：“我不能告訴你。我的職業(yè)要求我，在沒有看到實物或者至少是照片、視頻的情況下，我不能告訴你它是真熊掌。”

資深法官：“生物學(xué)博士都不能說它是熊掌，我作為法官就更不能這么說了。”

這就是本案的本質(zhì)，我們現(xiàn)在連第二個層次都進入不了，我們就直接跳躍式的進入第三個層次。這就是為什么《刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”本案中，第一層次口口相傳的“熊掌”根本不能躍升為第三層次法律意義上的熊掌。

四、對“熊掌”沒有進行司法鑒定，公安機關(guān)無權(quán)鑒定，更無權(quán)自行認(rèn)定

本案沒有聘請第三方機構(gòu)進行專業(yè)鑒定，而是由公安機關(guān)自己認(rèn)定。這樣的辦案方式危害極大，缺乏最基本的公信。

法條明確規(guī)定專業(yè)的問題需要專業(yè)的機構(gòu)專業(yè)的人員進行鑒定，基于兩大理由：

其一，專業(yè)的問題需要專業(yè)人員判斷，而法官、檢察官、警察并不具備這樣的專業(yè)知識。雖然本案偵查歸公安管轄，但公安機關(guān)缺乏生物學(xué)知識，并不具備對“熊掌”進行認(rèn)定的專業(yè)能力。

其二，國家從法治建設(shè)層面，設(shè)計了必要的權(quán)力制衡。我們想象一下，辦案人員自己去解決專業(yè)問題，可能導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。偵辦故意傷害案件，公安機關(guān)自己認(rèn)定傷殘等級；辦理販毒案件，公安機關(guān)自己認(rèn)定毒品性質(zhì)和數(shù)量；辦理收購熊掌的案件，由抓人的公安人員自己認(rèn)定熊掌。這樣的辦案模式，即便上帝也無法有效辯護。

本案中，我們的辦案人員是否有點過于勤勉盡責(zé)，以至于把鑒定機構(gòu)的活都給干了。可問題是，在法律上，過于勤勉盡責(zé)，把不該自己干的事干了，把自己沒權(quán)干的事干了，那叫濫用職權(quán)，輕則違法，重則犯罪。同時，辦案人員是否過于專業(yè)自信了？法律上，過于自信也會出大事的，在一定條件下過于自信也是要承擔(dān)法律責(zé)任的。對于公權(quán)力而言，法無授權(quán)即禁止，刑事司法更當(dāng)謹(jǐn)慎謙抑。