這一指控邏輯的最大問題在于，將出現(xiàn)巨額虧損這一客觀結(jié)果，機(jī)械地等同于借款時(shí)行為人已經(jīng)具備了“明知無償還能力”的主觀認(rèn)知。這種由果推因的線性思維，是司法實(shí)踐中不當(dāng)將民事糾紛上升為刑事犯罪的常見誤區(qū)。作為辯護(hù)人，正是要解構(gòu)這一推定，將關(guān)注焦點(diǎn)從“虧損后怎么辦”拉回到“借款時(shí)怎么想”。

關(guān)于明知的司法審查，并不能僅停留在對能否按時(shí)還錢進(jìn)行簡單的事實(shí)判斷，而是要審查行為人主觀上“是否知道自己還不了”的心理狀態(tài)。 而且，這一推定過程必須堅(jiān)持主客觀相一致原則，不能客觀歸罪。也就是說，必須通過行為人事前、事中、事后的一系列客觀行為，進(jìn)行綜合性、整體性判斷。

具體而言，司法實(shí)踐中據(jù)以推定“明知無償還能力”的客觀情形，主要集中于以下幾個(gè)方面，這所謂辯護(hù)中需要進(jìn)行針對性回應(yīng)的關(guān)鍵點(diǎn)：

一、資金用途與實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的關(guān)聯(lián)性又多少？

這是推定“明知”最具實(shí)質(zhì)意義的判斷依據(jù)。要注意，在討論被告人是否構(gòu)成犯罪的場域下，判斷的標(biāo)準(zhǔn)并不是“資金是否全部被用于經(jīng)營”，而是要看“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集的資金規(guī)模是否明顯不成比例”。一般來說，有大額資金匯集的詐騙或者集資類犯罪，隨案的證據(jù)材料會附帶司法會計(jì)鑒定報(bào)告（審計(jì)報(bào)告），鑒定報(bào)告一般會統(tǒng)計(jì)出實(shí)際投入經(jīng)營項(xiàng)目的資金規(guī)模和籌集的資金規(guī)模。公訴機(jī)關(guān)往往以“行為人沒有將全部資金投入實(shí)際運(yùn)營”為由控訴行為人對資金具備非法占有目的。

辯護(hù)時(shí)需著力說明兩個(gè)基本問題，第一，需要大規(guī)模資金的經(jīng)營項(xiàng)目，不應(yīng)當(dāng)將全部流動資金全部投入項(xiàng)目中，保有一定的現(xiàn)金流是合理的經(jīng)營策略；第二，雖然沒有全部投入，但是已經(jīng)將絕大部分資金流向了真實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營、投資項(xiàng)目（例如期貨交易、金融產(chǎn)品投資、實(shí)體項(xiàng)目經(jīng)營等等），即便因市場風(fēng)險(xiǎn)巨虧，但資金投入規(guī)模與經(jīng)營活動本身是匹配的、正當(dāng)?shù)模荒芤虼朔赐平杩顣r(shí)即明知必然血本無歸。

二、是否存在“借新還舊”的循環(huán)？

在已背負(fù)巨額虧損的情況下繼續(xù)借款，容易控方認(rèn)定為“拆東墻補(bǔ)西墻”“掩蓋非法目的的手段”。然而，此行為的性質(zhì)完全有其他合理解釋的空間。例如是為了維持經(jīng)營、試圖扭虧的再次融資。區(qū)分關(guān)鍵在于：后續(xù)借款是主要用于支付前期本息（純資金空轉(zhuǎn)），還是有相當(dāng)比例繼續(xù)投入了原有的或新的生產(chǎn)經(jīng)營活動（試圖自救）。后者難以支撐“明知無歸還能力”的推定。

三、有無逃避返還資金或肆意揮霍的惡劣行徑

這是表明主觀惡性、印證“非法占有目的”的強(qiáng)有力證據(jù)。包括獲取資金后逃匿、抽逃轉(zhuǎn)移隱匿財(cái)產(chǎn)、隱匿銷毀賬目、搞假破產(chǎn)假倒閉，以及將資金用于違法犯罪活動或肆意揮霍。辯護(hù)中，只要能夠證明行為人始終承認(rèn)債務(wù)、未實(shí)施上述任何逃避或揮霍行為、與債權(quán)人保持溝通、積極尋求解決方案，就能有效瓦解“明知不想還”的指控。

綜上，針對“明知自己沒有償還能力”的指控，有效的辯護(hù)并非否認(rèn)即成的虧損事實(shí)，而是要圍繞借款“當(dāng)時(shí)”的主觀認(rèn)知展開。重點(diǎn)向法庭呈現(xiàn)：

行為人基于當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)狀況、市場判斷、項(xiàng)目前景，對還款能力擁有合理的、善意的預(yù)期；

將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)的期貨投資本身雖存在虧損可能，但屬正常的商業(yè)冒險(xiǎn)范疇；

虧損發(fā)生后的一切后續(xù)行為，其首要動機(jī)是挽回?fù)p失、解決債務(wù)，而非蓄意侵吞財(cái)產(chǎn)……