做了多年合同糾紛，跨境融資這個(gè)領(lǐng)域踩過的坑最多。說句實(shí)在話，大部分企業(yè)簽合同的時(shí)候，眼睛里只有融資金額、利率、期限這些商業(yè)條款，爭(zhēng)議解決條款那一頁，往往翻都不怎么翻就簽了。等到真出了事，才發(fā)現(xiàn)自己簽了一份根本打不起、也打不贏的官司。管轄權(quán)和法律適用這兩個(gè)問題，看似是程序性的技術(shù)細(xì)節(jié)，實(shí)際上往往是決定案件走向的“勝負(fù)手”。

一、管轄權(quán)：別讓條款變成對(duì)方的武器

管轄權(quán)這塊，我遇到的案子幾乎都有爭(zhēng)議。合同上白紙黑字寫著“香港法院管轄”或者“新加坡仲裁”，看起來挺清楚，但真到執(zhí)行的時(shí)候，問題全冒出來了。最常見的情況是，融資方是國內(nèi)企業(yè)，資產(chǎn)全在國內(nèi)，對(duì)方在境外拿了個(gè)勝訴判決，回來申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，一拖就是兩三年。這期間，資產(chǎn)可能早就被轉(zhuǎn)移了，或者公司已經(jīng)經(jīng)營不下去了。所以我現(xiàn)在代理融資方的時(shí)候，第一反應(yīng)就是看管轄條款有沒有突破的可能——是不是格式條款？對(duì)方有沒有盡到提示說明義務(wù)？約定的管轄地跟爭(zhēng)議有沒有實(shí)際聯(lián)系？這些點(diǎn)，往往就是撕開口子的地方。

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄，但不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。實(shí)踐中，很多跨境融資合同約定的管轄法院與爭(zhēng)議本身缺乏實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，純粹是資金方利用優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)加的條款。這種情況下，主張管轄條款無效是有空間的。

還有一個(gè)特別坑的條款，叫“非排他性管轄”。很多企業(yè)不懂這個(gè)，以為就是個(gè)標(biāo)準(zhǔn)表述。實(shí)際上，非排他性管轄意味著對(duì)方可以在任何一個(gè)有管轄權(quán)的法院起訴你，同時(shí)還能在國內(nèi)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。我代理過好幾個(gè)案子，對(duì)方就是先在香港起訴，然后轉(zhuǎn)頭就在國內(nèi)申請(qǐng)凍結(jié)資產(chǎn)，客戶同時(shí)要應(yīng)對(duì)兩邊的訴訟，光律師費(fèi)就壓得喘不過氣。所以我給企業(yè)改合同的時(shí)候，這一條是必改項(xiàng)，必須改成排他性管轄，而且管轄地要選在對(duì)自己相對(duì)方便的地方。

二、法律適用：域外法的查明與博弈

法律適用的問題，說起來更頭疼。跨境融資合同基本都是適用境外法，香港法、英國法、紐約法，這些法域的法律規(guī)則跟國內(nèi)合同法差別太大了。就拿違約責(zé)任來說，國內(nèi)法院對(duì)違約金過高是可以調(diào)整的，但英國法下，違約金條款如果被認(rèn)定為“懲罰性”的，直接就是無效的，這完全是兩套邏輯。很多企業(yè)簽合同的時(shí)候根本不知道這些，等到對(duì)方主張違約金了，才發(fā)現(xiàn)自己簽的條款在國內(nèi)法下可能還能爭(zhēng)一爭(zhēng)，在境外法下連爭(zhēng)的余地都沒有。

更麻煩的是，就算合同約定了適用境外法，國內(nèi)法院也不是完全不管。涉及外匯管制、跨境擔(dān)保效力、金融監(jiān)管這些問題，法院會(huì)直接適用中國法，這叫“直接適用的法”。這就導(dǎo)致一個(gè)案子里面，可能A爭(zhēng)議適用香港法，B爭(zhēng)議適用中國法，整個(gè)案件的處理難度直接翻倍。我遇到過最復(fù)雜的一個(gè)案子，光是法律適用問題就開了三次庭，法官也頭疼，律師也頭疼。

三、真實(shí)案例一：涉港民間借貸案中的域外法查明之爭(zhēng)

廣東省高級(jí)人民法院審理過一起典型的涉港民間借貸案。某投資公司和張某謙作為出借方，向某進(jìn)出口公司、龐某訓(xùn)、杜某偉提供了借款，雙方在借款合同中明確約定適用香港法律。后來借款方還不上錢，出借方在國內(nèi)法院提起了訴訟。借款方提出的抗辯理由很有意思——他們主張案涉借貸行為中存在違反內(nèi)地法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形，特別是涉及外匯管制的問題，因此應(yīng)當(dāng)排除香港法律的適用，直接適用內(nèi)地法律。

這個(gè)案子幾乎把跨境融資合同糾紛中法律適用問題的所有爭(zhēng)議點(diǎn)都涵蓋了。合同約定適用香港法，但借款行為發(fā)生在內(nèi)地，還款行為部分在香港、部分在內(nèi)地，這就涉及跨境借貸的準(zhǔn)據(jù)法確定問題。借款方試圖援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條的規(guī)定，主張外匯管制屬于“直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定”，要求排除域外法的適用。此外，香港是判例法地區(qū)，法律規(guī)則的查明本身就存在很大難度，雙方各自提交了法律查明報(bào)告，觀點(diǎn)完全相左。

法院最終的裁判思路非常清晰。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的確定，法院認(rèn)為當(dāng)事人在借款合同中約定適用香港法律，在沒有證據(jù)證明存在當(dāng)事人為排除內(nèi)地法律的強(qiáng)制性規(guī)定而故意制造連接點(diǎn)規(guī)避適用內(nèi)地法律的情形下，對(duì)于當(dāng)事人基于意思自治而合意選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)當(dāng)予以尊重。關(guān)于是否應(yīng)排除域外法的適用，法院明確指出，借貸雙方跨境進(jìn)行的借款、還款行為不涉及內(nèi)地外匯管制等金融安全問題，內(nèi)地法律關(guān)于民間借貸利率上限的規(guī)定也不屬于可以直接排除域外法適用的強(qiáng)制性規(guī)定。關(guān)于域外法的查明，法院采信了出借方委托法律查明機(jī)構(gòu)出具的《法律意見書》，因?yàn)榻杩罘诫m然提出了異議，但未能提供相反規(guī)定，也未舉證證實(shí)存在錯(cuò)誤。

如果我是這個(gè)案子中借款方的代理律師，我的抗辯策略會(huì)集中在三個(gè)層面。第一，在域外法查明環(huán)節(jié)設(shè)置程序障礙。域外法查明一直是涉外民商事審判中的難題，周期長(zhǎng)、準(zhǔn)確率低是普遍現(xiàn)象。香港是判例法地區(qū)，法律規(guī)則散見于大量判例中，對(duì)方援引的判例是否具有約束力、是否與本案事實(shí)真正可比、是否存在相反的判例，這些都是可以深入質(zhì)證的點(diǎn)。實(shí)踐中，很多域外法專家意見書在嚴(yán)格的質(zhì)證程序下是站不住腳的。第二，在外匯管制問題上做更深入的論證。如果借款方能夠舉證證明案涉借款的資金跨境流動(dòng)存在違反外匯管理規(guī)定的情形，那么法院對(duì)于“不涉及外匯管制”的認(rèn)定就可能被推翻。第三，啟動(dòng)平行訴訟，制造管轄權(quán)沖突。如果合同約定的管轄條款是“非排他性管轄”，可以在國內(nèi)法院提起訴訟，同時(shí)在香港法院也提起訴訟，兩個(gè)法域的法院同時(shí)對(duì)同一爭(zhēng)議進(jìn)行審理，必然會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)沖突，這種局面往往能迫使對(duì)方回到談判桌上。

四、真實(shí)案例二：英國法查明中的專家意見交鋒

最高人民法院發(fā)布的域外法查明典型案例中，有一個(gè)案子特別值得拿出來說。香港生某醫(yī)療科技公司與英國維某醫(yī)療公司簽訂了《分銷協(xié)議》，約定生某公司以維某公司名義就某放射治療產(chǎn)品向中國食藥監(jiān)總局申請(qǐng)醫(yī)療器械注冊(cè)證，維某公司授權(quán)生某公司在中國范圍內(nèi)銷售該產(chǎn)品。合同約定爭(zhēng)議適用英格蘭和威爾士法律。后來雙方發(fā)生糾紛，各自提交了法律查明報(bào)告，就多個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)提供了觀點(diǎn)完全相左的法律資料。

這個(gè)案子的典型意義在于，它確立了域外法查明中的幾個(gè)重要規(guī)則。第一，法律意見書無論是由域外法查明中心出具還是由外國律師出具，其性質(zhì)均為關(guān)于外國法律的專家證言，必須交由當(dāng)事人質(zhì)證。第二，在外國判例法數(shù)量龐大、雙方當(dāng)事人對(duì)域外法律的內(nèi)容及其理解與適用存在異議且無法形成一致意見時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，結(jié)合當(dāng)事人提供的法律內(nèi)容及相關(guān)輔助學(xué)術(shù)資料、有關(guān)法律專家的意見說明等，經(jīng)過綜合分析、比較、甄選，最終對(duì)域外法律的內(nèi)容作出認(rèn)定，不能以當(dāng)事人存在異議為由而簡(jiǎn)單認(rèn)定域外法律不能查明。

這個(gè)案子如果讓我來代理其中一方，我會(huì)特別重視域外法查明報(bào)告的質(zhì)量和質(zhì)證環(huán)節(jié)。很多人以為委托一家知名的域外法查明機(jī)構(gòu)出一份報(bào)告就萬事大吉了，實(shí)際上遠(yuǎn)沒有那么簡(jiǎn)單。英國是判例法國家，合同默示條款的認(rèn)定、合同終止權(quán)利的放棄、違約損害賠償范圍、免責(zé)條款的效力等問題，都需要從大量判例中提煉規(guī)則。一份高質(zhì)量的域外法查明報(bào)告，不僅要援引正確的判例，還要對(duì)判例的適用條件、例外情形、與本案事實(shí)的可比性進(jìn)行充分論證。在質(zhì)證環(huán)節(jié)，如果對(duì)方的法律專家出庭，我會(huì)重點(diǎn)圍繞判例的約束力層級(jí)、判例事實(shí)與本案事實(shí)的差異、是否存在未被援引的相反判例等問題進(jìn)行交叉詢問。這種程序上的攻防，往往能直接影響法院對(duì)域外法內(nèi)容的最終認(rèn)定。

五、從案例看跨境融資合同糾紛的攻防之道

這兩個(gè)案例給我們的啟示是多方面的。從出借方律師的角度看，在合同中明確約定適用域外法，并且提前委托法律查明機(jī)構(gòu)出具法律意見書，是保障自身權(quán)益的重要手段。從借款方律師的角度看，域外法查明程序的質(zhì)證、外匯管制問題的論證、平行訴訟的啟動(dòng)、公共秩序保留制度的援引，都是可以使用的抗辯武器。

從訴訟策略的角度講，管轄和法律適用問題，往往比實(shí)體爭(zhēng)議更重要。我有個(gè)案子，對(duì)方在境外已經(jīng)起訴了，我們沒在境外應(yīng)訴，而是在國內(nèi)法院提了一個(gè)確認(rèn)之訴，主張管轄條款無效。這一招直接打亂了對(duì)方的節(jié)奏，境外訴訟被迫中止，最后對(duì)方主動(dòng)回來談和解。這個(gè)案子讓我印象很深，因?yàn)樗f明了一個(gè)道理：跨境融資糾紛的博弈，程序?qū)用娴墓シ劳軟Q定最終的結(jié)果。

給企業(yè)的建議其實(shí)不復(fù)雜。第一，爭(zhēng)議解決條款一定要讓專業(yè)律師看，別用模板，別隨便簽。第二，談判的時(shí)候，盡量爭(zhēng)取對(duì)己方有利的管轄地和適用法，實(shí)在爭(zhēng)不過，至少要把排他性管轄明確下來，別給對(duì)方留平行訴訟的空間。第三，出了糾紛，第一時(shí)間評(píng)估管轄和法律適用問題，別急著應(yīng)訴，先想清楚整體策略。第四，如果合同約定了適用域外法，平時(shí)就要有意識(shí)地關(guān)注和積累相關(guān)法域的法律動(dòng)態(tài)和判例，不要等到糾紛發(fā)生了才臨時(shí)抱佛腳。

說到底，跨境融資合同的爭(zhēng)議解決條款，不是合同末尾的“格式文本”，而是真正決定你權(quán)利能不能落地的關(guān)鍵條款。我見過太多企業(yè)，在商業(yè)條款上斤斤計(jì)較，卻在爭(zhēng)議解決條款上大方讓步，最后付出了幾倍甚至幾十倍的代價(jià)。這個(gè)虧，我希望看到這篇文章的人，不要再吃了。

關(guān)鍵詞

跨境融資合同糾紛律師；?涉外合同管轄律師；?域外法查明律師；?

涉外法律適用律師；?跨境爭(zhēng)議解決律師；?香港法查明；?

平行訴訟律師；?跨境借貸糾紛律師；?涉外民商事律師；?

排他性管轄條款；

本文?作者

林智敏律師，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所合伙人，長(zhǎng)期深耕復(fù)雜商事合同爭(zhēng)議解決領(lǐng)域，在跨境融資服務(wù)、涉外合同管轄及域外法適用等前沿問題上積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。她擅長(zhǎng)從管轄條款效力、準(zhǔn)據(jù)法選擇與域外法查明三個(gè)維度切入案件，在跨境爭(zhēng)議的程序攻防中屢屢為客戶爭(zhēng)取到主動(dòng)權(quán)。林律師代理的多起案件因法律論證扎實(shí)、訴訟策略精準(zhǔn)而受到業(yè)內(nèi)關(guān)注，其中一件融資居間合同糾紛案曾入選最高人民法院合同典型案例。她現(xiàn)任多家科技企業(yè)、跨境投資機(jī)構(gòu)及金融機(jī)構(gòu)的法律顧問，并常受邀為行業(yè)協(xié)會(huì)與法律培訓(xùn)機(jī)構(gòu)作跨境合同風(fēng)險(xiǎn)防控及爭(zhēng)議解決策略的專題分享。?