作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

Y某控制的某科技公司，其主營業務是在國外電商平臺出售電子產品，因此收到大量的美元外匯。

Q某系某國際貨代公司的老板，為了騙取出口退稅，Q某與一些供應鏈公司共謀，通過偽造合同、箱單、報關單等材料，并開具農產品收購發票以偽造進項，從而讓原本無法辦理出口退稅的農產品得以出口，再以自產貨物為名申請出口退稅（經查，Q某累計騙取出口退稅人民幣2.45億元）。

既然是出口，上述供應鏈公司就得收到外匯貨款。

于是，為了“配匯”，Q某找到Y某，約定以每一萬美元對應400~700元好處費的價格，購買Y某公司賺取的美元外匯，具體操作是該公司的境外賬戶將美元轉賬到相關供應鏈公司的境外賬戶（經查，Y某累計出售外匯1697萬美元，折合人民幣約1.13億元）。

02

本案中，Q某的行為成立騙取出口退稅罪，沒什么爭議。且其犯罪數額特別巨大，最終被判無期，并處沒收個人全部財產。

爭議在于：Y某及Y某公司的行為，是否構成犯罪？

一，如果Y某像案涉供應鏈公司一樣跟Q某共謀騙取出口退稅，或者明知Q某是為了“配匯”騙稅仍向其出售美元，則構成騙取出口退稅罪的共犯。

從案情來看，Q某并沒有把真實意圖告訴Y某，即Y某是不知情的，只是單純地出售外匯并從中謀利。

二，既然Y某出售美元外匯是為了謀利，而且數額遠超500萬，能不能認定其構成變相買賣外匯類非法經營罪？

不能定罪，理由有三：

一，Q某向Y某購買外匯是為了“配匯”和騙取出口退稅，而不是為了賣出外匯賺錢。

換言之，Q某作為主犯，只有騙取出口退稅的故意，沒有非法買賣外匯的故意，即便Y某知情，其出售外匯的行為也只能構成騙取出口退稅罪的從犯，不可能構成非法經營罪的從犯，更何況Y某根本不知情。

再說白一點，雖然Q某購買外匯是用于違法犯罪，仍屬于單純的換匯自用，不構成非法經營罪。這一認定邏輯，與（2023）浙03刑初26號“林某等走私普通貨物、非法經營案”（人民法院案例庫典型案例）是完全一樣的。

二，Y某出售美元外匯是偶發性、臨時地行為，不是專門靠出售外匯為生的經營行為。

非法經營罪系“營業犯”，即客觀上必須是長期、反復的市場交易行為，主觀上有以此為業的營利目的。Y某的公司通過跨境電商賺取的美元貨款，正常是通過銀行結匯手續變成人民幣，Q某的出現給Y某帶來了一個臨時性的換匯渠道，并不是Y某公司的主要結匯方式，故Y某出售美元的行為不是經營行為。

三，Y某所出售的美元外匯是其公司跨境電商業務的合法收入，即Y某只是單純的出售自有合法外匯，與那些以營利為目的私下收購外匯再出售的經營行為有本質區別。

也就是說，只要外匯是通過合法方式取得的，持有外匯者就天然享有外匯兌換權，其后續的兌換行為一般是不具有“非法經營”屬性的，即便私下兌換的行為涉嫌違法，也不大可能構成非法經營罪。

因此，承辦本案的Z區檢察院經兩次退偵后，仍認為現有證據無法證明Y某以其公司名義出售的美元不是合法收入，故指控Y某及其公司構成非法經營罪的證據不足，最終作出不起訴決定。

03

延伸一下：

同樣的私下出售外匯行為，Y某及其公司在任何情況下都不構成非法經營罪嗎？

當然不是。

至少有兩種情形，是可能構罪的：

第一種，如果Y某公司長期、反復地將外匯貨款私下出售，并以此作為公司利潤主要來源。

此時，Y某公司在主觀上就具有了非法營利目的，且出售行為也帶有明顯的經營屬性，一旦數額達到立案標準，就可能構成非法經營罪。而且，非法經營罪是有單位犯罪的，如果認定Y某公司構成非法經營罪，在雙罰制下，Y某作為直接負責的主管人員也要承擔相應的刑事責任。

第二種，如果Y某成立該公司的初衷，就是為了把境外取得的外匯私下出售以賺取收益。

此時，Y某的公司就變成了服務于Y某實施犯罪的道具和空殼，根據最高法《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司，以犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

那么，非法經營罪的刑事責任就由Y某個人獨立承擔，相比第一種單位犯罪的情形，Y某的刑罰往往會更重。

04

當然，本案雖不構成非法經營罪，但Y某及其公司私下出售外匯的行為違反了《外匯管理條例》第45條，構成行政違法。

但是，本案中，外匯管理局僅對Y某實控的公司給予了罰款，而沒有對Y某個人進行處罰，這是什么原因？

下一篇文章再來討論。