日前，我錄制了一條短視頻，就某地法院投訴律師“惡意申請審判長回避”一事發表評論。我的核心觀點是：現行刑訴法關于回避制度的規定非常粗糙，當律師認為法官不能公正審理案件時有權申請其回避，這種情況不構成任何意義上的違規。

有一位資深司法實務人員也是我的老朋友，在短視頻下面留言，大致意思是：如果刑訴法規定粗糙，那么就等待刑訴法規定完善以后再依法提出申請。律師有什么權利或能力去判斷法官是否能夠公正審理案件？對這個觀點，我是完全不能同意的。由于這位朋友的留言牽涉到幾個非常重要的法律命題，我認為有必要做一個補充說明和探討。

一、律師的辯護是否必須要有實在法的依據？

根據這位朋友包括一些知名法學教授的觀點，是必須要有的。但我想問的是，律師辯護必須要有實在法依據，這句話的實在法依據是什么？一個常識是，律師的辯護權是一種私權，遵循法不禁止即有權的原則。只要是法律沒有禁止的觀點，律師都可以說；只要是法律沒有禁止的手段，律師都可以做。律師辯護的依據，不僅有國法，還有天理和人情。那種認為律師辯護必須要有實在法依據甚至只能讀法條的觀點，在我看來既缺乏法律常識，又缺乏社會常識。

曾幾何時，從印度購買廉價抗癌仿制藥被一律判刑打擊。在生命權和藥品管理秩序之間，孰輕孰重一目了然。如果限定律師只能在既定法條框架內進行辯護，那么辯護效果可想而知。我代理的連云港藥神案，一審辯護律師就是這么辯護的，結果所有被告人都被重判。后來一部電影《我不是藥神》推動了國家立法修改，這種局面才有所改觀。問題是，靠一部電影去推動法律修改畢竟是小概率事件，辯護律師靠一己之力去推動法律修改幾乎是不可能的事。面對法律條文的漏洞或問題，優秀的法律人應當積極努力，嘗試通過個案去推動法治進步，而非消極等待法律修改完善。

回到回避制度，刑訴法規定的情形是法定的回避事由。如果律師申請回避的理由跟刑訴法列明的情形符合，那么辦案人員是必須要回避的，也即法院必須要支持律師的申請。但不能由此反推，如果律師申請回避的理由跟刑訴法列明的情形不符合，那么辦案人員就一定不需要回避。因為現實情況紛繁復雜，刑訴法不可能窮盡所有的可能。更不能由此反推，刑訴法沒有列明的情形，律師就不能作為申請回避的理由。律師依然可以申請，但是否準許依賴法院的決定和裁量。在此意義上，刑訴法的回避條款對于律師并非授權性規定而僅僅是提示性規定。

二、律師有沒有權利對法律問題做實質性解釋或權威性判斷？

一種流行的觀點認為，只有法官才有權解釋法律，律師的觀點都只是意見。如同電視劇《人民的名義》中陳清泉法官的一句名言“法律條文的解釋權在我這里”。

的確，法律適用的關鍵是法律解釋。如果不需要解釋，法學就不可能成為一門獨立的學科，法律職業就不可能成為一個獨立的職業門類。因為法條那些字，高中甚至初中畢業的人都認識。而法律解釋之所以存在專業門檻，是因為有很多解釋方法。比如體系解釋、文義解釋、目的解釋、歷史解釋等。不同解釋方法的背后，滲透著不同的價值偏好和利益偏好。運用不同的解釋方法，得出的結論可能完全不同甚至完全相反。

比如特朗普關稅案，美國聯邦最高法院是以六比三的比例通過的裁決。同樣的事實，九位大法官中有六位認為特朗普征收的所謂對等關稅違法，但卻有三位認為不構成違法。這就是解釋方法不同導致的。我國司法實踐中，一審判決有罪二審改判無罪的案例很多，其中原因之一也是不同法官對法律的不同理解。

法律條文客觀上可以有不同的理解，這是法律的問題也是法律的魅力。某種程度上，這也是刑事訴訟需要我們辯護律師存在的邏輯前提。如果法律條文的含義唯一確定，那么還要辯護律師做什么？有人說，世界需要不同的觀點、不同的聲音。但世界對多元化觀點的需求絕對不是審美意義上的，而是認識論意義上的。也即，之所以需要多元的、不一樣的聲音，是因為沒有哪個人能確保哪一種聲音是絕對正確的。是故，我們刑辯律師必須要有跟檢察官法官不同的視角，必須要發出跟檢察官法官不同的聲音。這是我們存在的價值，也是我們的天職。

行文至此，結論不言而喻：律師當然有權解釋法律，只不過這種解釋不具有法律效力。雖然有法律效力的解釋權被法官壟斷，但認知層面的解釋權是歸屬于社會公眾的。否則，法律就不需要公之于眾，裝在法官抽屜里面就可以了。畢竟，法不可知則威不可測，法官需要運用法律的時候，自行拿出法條自行解釋就可以了。

美國聯邦最高法院前大法官羅伯特?杰克遜有一句名言：“我們說了算，并不因為我們正確；相反，我們正確，是因為我們說了算。”公眾和律師可以解釋法律，可以作出自己的法律判斷，是對法官解釋權的有效制約，也是法律具備可預測性的基礎。法律是神圣的但不是神秘的，司法權是壟斷的但是法律知識是共享的。那種簡單的把“律師無權決定”和“律師無權解釋”畫等號的理解，無疑是違背司法常識的。