作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

《刑法》第31條，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

《外匯管理條例》第49條規定，境內機構違反外匯管理規定的，除依照本條例給予處罰外，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應當給予處分；對金融機構負有直接責任的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員給予警告，處5萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第52條規定，這里的“境內機構”，是指我國境內的國家機關、企事業單位、社會團體等。

那么，問題來了：

如果公司涉嫌非法買賣外匯，在行政法層面，不僅要處罰公司，還要連帶個人一起罰？

02

行政法層面，一般情況下不會雙罰，但需要準確界定是單位違法還是個人違法。

第一個理由，雙罰制對于單位犯罪案件才有意義。

單位犯罪之所以既罰公司，又罰個人，是刑罰的威懾性和罪責刑相適應原則的體現。

刑罰的威懾性，在于對個人財產、自由甚至生命權的剝奪，但對公司而言，刑事上的罰金和行政罰款沒有本質區別，僅對公司處以罰金，起不到應有的威懾效果。

單位犯罪雖然是公司起意，最終還是要自然人來實施，這里面的直接主管人員和其他直接責任人員（下稱責任人員））并不是百分百的工具人，其聽命于公司安排的行為仍然包含了一定程度的個人主觀故意，故雖然可譴責性較低，但仍有刑事處罰的必要性。

也就是說，如果非法買賣外匯的行為構成非法經營罪了，認定為個人犯罪的，直接根據刑法第225條對其個人處以刑罰；認定為單位犯罪的，對公司處以罰金，對其直接責任人員處以相應的刑罰，但刑罰幅度一般要輕于同樣的個人犯罪。

第二個理由，對于行政罰款，一般要遵循“一事不二罰”原則。

從行政處罰的種類看，對個人有實質性影響的是三類：罰款、沒收違法所得/非法財物、行政拘留。

行政拘留，屬于限制人身自由的處罰，只能由法律設定，行政法規不得設定。所以，《外匯管理條例》等各類行政法規，是不能對個人處以行政拘留的，只能警告、通報批評、罰款和沒收違法所得。

就罰款而言，基于“一事不二罰”原則，同一個非法買賣外匯行為，對公司處以罰款了，就不能對其責任人員再次罰款，反之也一樣。

就沒收違法所得/非法財物而言，同一個非法買賣外匯行為，要么是公司獲利了，要么是個人獲利了，在有證據認定的情況下，追根溯源也只能罰其中一頭，誰獲利就沒收誰的。

第三個理由，對于非金融機構的責任人員，《外匯管理條例》第49條的原則上是“處分”，不是處罰或罰款。

第49條的前半句，對違法的“境內機構”予以處罰，對其責任人員予以處分，這是原則性規定。

處分，屬于黨紀或公職機關、事業單位、國企等體制內單位的內部處置，相應的措施是記過、降級、撤職、開除等，這與行政處罰措施是并行的兩條線。

第49條的后半句，在原則性規定基礎上，單獨對違法的“金融機構”的責任人員設置了罰則，即警告和罰款（5~50萬元）。

在外匯領域，銀行是最主要的國家指定外匯交易場所，絕大部分外匯業務都發生在這類金融機構。

言下之意，如果銀行在辦理結匯、售匯、經常或資金項目資金收付等流程中不能起到應有的審查作用甚至帶頭違反條例的，除了內部給予處分之外，還可以予以警告和罰款。

所以，這里的“境內機構”可以泛指境內所有的企事業單位、國家機關等，包括銀行，也包括私營民營公司。

那么，

對于國企等體制內單位，認定有非法買賣外匯行為的，外匯管理局對單位予以行政處罰，相關紀律組織對其責任人員予以處分。

對于銀行等金融機構，認定有違反《外匯管理條例》行為的，外匯管理局既可以對銀行予以行政處罰，也可以對其責任人員處以警告和罰款。實務中，銀行因違反外匯規定而受罰的案例中，引用《外匯管理條例》第49條對個人連帶處罰的非常罕見，個中緣由，懂的都懂。

但是，對于私營民營公司，由于沒有相應的紀律組織，體制外的職位也不存在行政屬性，“處分”是無法落地的。實務中往往是先界定構成單位違法還是個人違法：

構成單位違法的，對公司處以罰款或沒收違法所得；

構成個人違法的，對個人處以罰款或沒收違法所得。

在最高檢外匯典型案例“Y某及科技公司涉嫌非法經營罪”一案，

承辦檢察院認定Y某及其科技公司不構成非法經營罪，并作出了不起訴決定。在行刑反向銜接程序中，對于如何處罰Y某及其科技公司一事，檢察院也持與本文相同的立場：

依據《外匯管理條例》規定，除對金融機構及其直接責任人員實行行政雙罰外，對其他境內機構僅處罰單位，不處罰直接責任人員，故本案的行政處罰對象應為某科技公司。

最終，外匯管理局采納了檢察院的意見，根據《外匯管理條例》第45條，對該科技公司處以警告和罰款1585萬元人民幣。

這一罰款的幅度有多大呢？

基于該科技公司私下出售的外匯數額（折合人民幣1.13億元），1585萬元占比約14%，屬于“處違法金額30%以下的罰款”區間的中間值。