【案例】代理商代理mt4黃金、外匯、期貨交易軟件—判緩刑 檢察院不服抗訴——期貨外匯犯罪辯護24

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

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【案例】代理商代理mt4黃金、外匯、期貨交易軟件—判緩刑 檢察院不服抗訴

案例：（2013）浙金刑二終字第390號

【原文】抗訴機關東陽市人民檢察院。原審被告人韋某，男。因本案于2012年3月8日被東陽市公安局刑事拘留，同年3月26日變更強制措施為取保候審。

東陽市人民法院審理東陽市人民檢察院指控原審被告人韋某犯非法經營罪一案，于2013年10月21日作出（2013）東刑初字第491號刑事判決。宣判后，東陽市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。金華市人民檢察院指派代理檢察員周從義出庭支持抗訴。原審被告人韋某到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定，2008年始，郭某某等人（均另案處理）未經國家有關主管部門批準，以某某香港集團有限公司、中天黃金交易中心有限公司的名義，通過他人安裝mt4黃金、外匯交易軟件，搭建非法網絡平臺，在境內開設了名為“陳某某”、“王某某”、“李某某”的入金賬戶，以高額的傭金為誘餌在境內發展代理商，由代理商在境內招攬社會公眾開展無實物交割的黃金、外匯期貨交易。

在實際交易過程中，通過集中交易方式進行標準化合約交易，制作統一的格式合同，采取保證金制度、每日無負債結算制度和雙向交易、保證金按比例放大交易、對沖交易、強制平倉等交易機制，非法從事黃金、外匯期貨等業務，在全國范圍內發展公司代理和個人代理，代理商和客戶涉及全國31個省市自治區。

經中國人民銀行認定，某某香港集團有限公司、中天黃金交易中心有限公司及其境內代理商在境內組織、代理客戶從事上述業務未經有關機關批準，具備黃金期貨特征。
2010年1月始，被告人韋某申請成為某某香港集團有限公司的代理商，明知該公司不是一家正規的期貨公司，先后招攬胡某、杜某等20余人，在該公司設立的網絡黃金交易平臺進行非法黃金期貨交易，并約定返回一定傭金。

根據某某香港集團有限公司代理協議，每月5日至10日，按被告人韋某發展的客戶每交易一手返還60、65或68美元的標準，由公司支付給被告人韋某傭金。被告人韋某收到傭金后，再以每交易一手返還人民幣150至300元的標準支付給胡某、杜某等人。2010年1月至2011年7月間，被告人韋某收取違法所得共計人民幣15萬余元。

案發后，被告人韋某已向公安機關退出違法所得。原判認為，被告人韋某未經國家主管部門批準，非法經營黃金期貨業務，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。在共同犯罪中，被告人韋某起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。被告人韋某歸案后能如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。根據被告人韋某的犯罪情節及其悔罪表現，依法可以宣告緩刑。

依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規定，判決：

一、被告人韋某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣五萬元；

二、禁止被告人韋某在緩刑考驗期限內從事期貨類相關業務；

三、暫存于公安機關由被告人韋某退繳的贓款人民幣十五萬元，予以沒收，上繳國庫。

東陽市人民檢察院抗訴及金華市人民檢察院支持抗訴提出，原審被告人韋某違法所得共計人民幣十五萬余元，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，應并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故原審判處罰金人民幣五萬元系適用法律錯誤，導致量刑不當，提請二審依法改判。

原審被告人韋某對原判認定的事實及抗訴機關的抗訴意見均無異議。

經審理查明，原審被告人韋某犯非法經營罪的事實，有證人呂某、劉某、杜某、顧某、盧某、嚴某、徐某、王某、葉某、駱某、胡某、蔡某的證言、銀行自助服務終端憑條、銀行明細賬、居間合作協議、電子證物檢查工作記錄、交易明細表、中國人民銀行辦公廳對中天黃金公司等經營黃金業務行為性質的認定意見、暫扣款票據、抓獲經過、戶籍證明等證據證實，原審被告人韋某亦有供述在卷，所供與上述證據證明的內容能夠相互印證。上述證據均經一審庭審質證，取證程序合法，所證明的內容客觀真實，本院予以確認。

本院認為，原審被告人韋某未經國家主管部門批準，與他人結伙非法經營黃金期貨業務，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，系共同犯罪。

原判認定事實清楚，定性正確，判處的主刑適當，但判處罰金的數額與法律規定不符，依法應予糾正。抗訴機關的抗訴意見成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持東陽市人民法院（2013）東刑初字第491號刑事判決第一項的定罪部分、第二項；撤銷第一項的量刑部分、第三項；

二、原審被告人韋某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣十六萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限本判決生效后三十日內繳納）。

三、原審被告人韋某退繳的贓款人民幣15萬元依法沒收，由扣押機關上繳國庫。本判決為終審判決。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護