刑事訴訟法修改歷來(lái)是法學(xué)界的盛宴，這既是因?yàn)檫@部法重要，更是因?yàn)檫@部法涉及面廣。1997年刑訴法實(shí)施以來(lái)，2012年和2018年已進(jìn)行了兩次修改。近期，第三次刑訴法修改列入立法規(guī)劃，專(zhuān)家學(xué)者、實(shí)務(wù)部門(mén)和社會(huì)各界都高度關(guān)注，從各個(gè)方面提出修法的前瞻和建議。這篇稿子結(jié)合自己的經(jīng)歷和辦過(guò)的真實(shí)案例，談?wù)勑薷男淘V法，該選擇小步快跑還是大步前進(jìn)的模式。

一、一段經(jīng)歷：較為慘痛

我掐著手指頭數(shù)了數(shù)，我是律師圈當(dāng)中全程參與2012年和2018年兩次刑訴法修改的唯一一個(gè)。所以對(duì)刑訴法修改這件事兒，應(yīng)該是有發(fā)言權(quán)的。現(xiàn)在有學(xué)者將這兩次修改都概括為“大修”，這是不準(zhǔn)確的。2012年的修改可以說(shuō)是“大修”，2018年的修改還算不上大修。因?yàn)椋?018年修改時(shí)，雖然實(shí)務(wù)部門(mén)和社會(huì)各界提出各種各樣的修改意見(jiàn)，恨不得“一口吃個(gè)大胖子”。但立法機(jī)關(guān)還是堅(jiān)持了“方向特定、幅度有限、內(nèi)容限定”的原則，僅從三個(gè)方面對(duì)刑訴法進(jìn)行了小幅度調(diào)整。分別是：根據(jù)中央司改任務(wù)的要求，建立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；為配合中央反腐敗和國(guó)際追逃追贓需要，增加規(guī)定刑事案件缺席審判制度；修改與新通過(guò)的監(jiān)察法相銜接的條款。

沒(méi)修改的內(nèi)容，不見(jiàn)得沒(méi)研究。記得第一次研究2018年刑訴法修改，主要是研究修改的大體輪廓和框架。會(huì)上，對(duì)于要不要修改刑訴法的基本原則，曾進(jìn)行過(guò)專(zhuān)門(mén)討論。有的意見(jiàn)提出，根據(jù)立法法的規(guī)定，修改基本原則不是常委會(huì)職權(quán)，得上全國(guó)人民代表大會(huì)，同時(shí)又考慮到上大會(huì)時(shí)間上可能不好與修法節(jié)奏銜接，所以建議不改。也有意見(jiàn)提出，不修改基本原則，體現(xiàn)不出這次修法的重要性，對(duì)于各部門(mén)反映強(qiáng)烈和社會(huì)各界意見(jiàn)集中的基本原則，可以考慮修改。

我當(dāng)時(shí)是贊同第二種意見(jiàn)的。并提出：現(xiàn)在的主要問(wèn)題是，目前修法的社會(huì)影響太小，不受關(guān)注和重視。刑訴法是國(guó)之重器。現(xiàn)在修改一次刑訴法都沒(méi)有一個(gè)明星緋聞的影響大，這不利于普法和法律全面實(shí)施。從社會(huì)影響和深度普法的角度看，應(yīng)修改刑訴法基本原則，擴(kuò)大修法影響。

后來(lái)，由于修法時(shí)間有限，加上常委會(huì)職權(quán)也有立法法的限定，第一種觀點(diǎn)成了主導(dǎo)。

現(xiàn)在想想，兩種觀點(diǎn)，實(shí)際是“小步快跑”與“大步前進(jìn)”的分歧。我原來(lái)是主張“大步前進(jìn)”的，現(xiàn)在更多接觸了實(shí)踐，觀點(diǎn)發(fā)生變化，轉(zhuǎn)向了“小步快跑”。

做這種轉(zhuǎn)變的唯一原因是：“事兒”都是在小步快跑中辦成的，“步子邁太大，除了容易扯著蛋，其他事啥也辦不成”。

我舉個(gè)例子：2018年修改后的刑訴法對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰必須堅(jiān)持自愿性和真實(shí)性作了專(zhuān)門(mén)的強(qiáng)調(diào)。后來(lái)，由最高檢主導(dǎo)、各部門(mén)共同參與的“指導(dǎo)意見(jiàn)”中又進(jìn)一步對(duì)如何審查自愿和真實(shí)，進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。

但現(xiàn)在各地辦案機(jī)關(guān)都在忙著“強(qiáng)迫認(rèn)罪認(rèn)罰”？什么原因？是他們看不懂法，還是故意違法？都不是。而是最高檢將認(rèn)罪認(rèn)罰的比率，作為了對(duì)下級(jí)檢察院的考核指標(biāo)。

和實(shí)務(wù)部門(mén)的朋友聊天，他們總會(huì)問(wèn)：從律師角度看，全國(guó)哪個(gè)地方的司法環(huán)境和司法水平高些？以往大家都說(shuō)“浙江”。現(xiàn)在情況又發(fā)生了新變化，就我辦的案子看，浙江一些地方強(qiáng)迫認(rèn)罪認(rèn)罰可以說(shuō)是達(dá)到“窮兇極惡”的程度。我辦的一個(gè)案子，涉案十多名嫌疑人取保后，出來(lái)再犯的，抓了就放：但不認(rèn)罪認(rèn)罰的，就以逮捕相要挾。而且，還真捕了一個(gè)。其他沒(méi)認(rèn)罪認(rèn)罰的，據(jù)說(shuō)“逮捕文書(shū)在路上”。這又是為什么？

因?yàn)檎憬瓪v來(lái)是先進(jìn)典型，為了應(yīng)對(duì)考核，保持住這個(gè)先進(jìn)，就必須把認(rèn)罪認(rèn)罰率給硬生生做上去。

法律寫(xiě)的很清楚，要求也很明確。但扛不住一個(gè)考核指標(biāo)。兩廂比較，到底是大的法律起了作用，還是小的考核成了主導(dǎo)？是宏大敘事、大步前進(jìn)能成事兒，還是慢條斯理、小步快跑更能成事兒？這都是“禿子頭上的虱子，明擺著的事兒。”

這是一段經(jīng)歷，也是一個(gè)故事。講這個(gè)的主要目的是：大步快跑，雖然更惹眼，也更振奮人心。但不見(jiàn)得有用，還可能有副作用。

二、二個(gè)案例：審計(jì)報(bào)告不是鑒定意見(jiàn)

前面講的大步和小步的模式選擇，有失鮮活，說(shuō)理也不充分。下面我想結(jié)合我辦的幾個(gè)案子，談?wù)劇靶〔娇炫堋钡膬?yōu)勢(shì)。故事主要是圍繞審計(jì)報(bào)告這種“假鑒定意見(jiàn)”展開(kāi)的。

案例一：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案

我在辦的一個(gè)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案，基本案情是這樣的：棋牌公司本是政府招商引資的合法企業(yè)，充值打牌贏積分，類(lèi)似于網(wǎng)絡(luò)游戲中的“打怪升級(jí)”。如果僅停留在贏積分的層面，讓玩家獲得點(diǎn)兒心里安慰，這就是合法的。

但合法的事兒，不怎么賺錢(qián)！賺大錢(qián)的事兒，或者是違法，或者要擦邊兒。

眼看棋牌公司業(yè)績(jī)下滑，幾個(gè)家伙一商量：“咱不能直接兌換籌碼。外圍養(yǎng)幾個(gè)黃牛，讓他們與客戶(hù)兌換，我們?cè)偻得暮退麄儍稉Q。這樣一方面實(shí)現(xiàn)了物理隔離，有事全部推到黃牛身上，另一方面也可以提升業(yè)績(jī)。”

但再狡猾的狐貍，也逃不過(guò)獵人的眼睛。千年的狐貍也不行！“棋牌室里有警方線(xiàn)人！”

后來(lái)，警方動(dòng)用大量警力，把棋牌室抄了，也把人全抓了。構(gòu)成犯罪，沒(méi)有啥疑問(wèn)。關(guān)鍵是怎么計(jì)算賭資？棋牌室不僅養(yǎng)黃牛、兌換籌碼、變相賭博，也還有正常的“打怪升級(jí)”，這怎么區(qū)分違法所得和合法收入？

此前，我給公安溝通，公安是按照棋牌室全部流水估算賭資的。思路是：“反正算不清，我也不給你算了，就按全部數(shù)額算。反正是構(gòu)成犯罪了，數(shù)額計(jì)算，我留給檢察院、法院和律師。”

考慮到偵查階段不能閱卷，我沒(méi)法算；閱了卷，也算不清。我沒(méi)給公安掰扯。

現(xiàn)在到了檢察院，辦案思路往前進(jìn)了一步。變成“以開(kāi)始養(yǎng)黃牛為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，節(jié)點(diǎn)前的算合法收入，節(jié)點(diǎn)后的算違法所得”。這樣涉案資金就由7000多萬(wàn)降到了3000多萬(wàn)，直接砍掉了一半兒。

但問(wèn)題是：養(yǎng)了黃牛以后，他們還有正常的合法收入？怎么區(qū)分和識(shí)別？

案例二：商業(yè)賄賂案

我就很喜歡金融圈兒，總有瓜吃，還挺甜。我近期辦了一起商業(yè)賄賂案件，目前判了緩刑。

基本案情是這樣的：融資方需要用錢(qián)，總共二十個(gè)億。找到了中間人，中間人又兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)找了好幾道中間人，最終找到了資金方。融資成功后，融資方拿出來(lái)點(diǎn)兒錢(qián)兒，給這整個(gè)線(xiàn)條上的人“喝喝茶”。茶葉不也不算太貴，一萬(wàn)一斤的話(huà)，總共不到五千斤。

這些人有的是單線(xiàn)兒聯(lián)系，有的是相互聯(lián)系，還有很多相互之間不認(rèn)識(shí)；有的是以商業(yè)賄賂拿的錢(qián)，有的是以借貸拿的錢(qián)；有的拿了沒(méi)還回來(lái)，有的拿了還回來(lái)了，只是“拿”和“還”是基于商業(yè)賄賂還是借貸，自己也記不清楚了；到了退贓的時(shí)候，有的是以自己的名義退的，有的是以別人名義退的。總之，就是主打一個(gè)“亂”字。人物關(guān)系亂、資金性質(zhì)亂、資金往來(lái)更亂。

這種情況，怎么計(jì)算共同犯罪數(shù)額，以及各自的違法所得數(shù)額？

講這兩個(gè)案子，實(shí)際上是想講經(jīng)濟(jì)犯罪中審計(jì)報(bào)告這個(gè)假鑒定意見(jiàn)怎么規(guī)范和治理的事兒？

此前，不斷有人說(shuō)，要將審計(jì)報(bào)告納入到鑒定意見(jiàn)種類(lèi)中去，由司法行政部門(mén)進(jìn)行登記管理。

這些經(jīng)濟(jì)犯罪中都有審計(jì)報(bào)告，也都是按鑒定意見(jiàn)這個(gè)證據(jù)種類(lèi)隨案移送的。但實(shí)踐中的真實(shí)情況是怎樣的呢？

是公安讓他們?cè)趺磳?xiě)就怎么寫(xiě)，讓他們?cè)趺凑J(rèn)定就怎么認(rèn)定！這是由于沒(méi)有納入司法行政部門(mén)登記管理造成的？納入登記，就能改變這種局面？

判斷能不能改變，得站在更高層面去考慮。別說(shuō)公安機(jī)關(guān)去委托會(huì)計(jì)、審計(jì)事務(wù)所去出個(gè)報(bào)告，就是我們個(gè)人去委托，看是不是想要個(gè)啥結(jié)果，他就能給個(gè)啥結(jié)果！這是為啥？因?yàn)椋@是錢(qián)、是生意、是市場(chǎng)；誰(shuí)委托，誰(shuí)就是金主。不按金主意見(jiàn)辦，今后沒(méi)錢(qián)賺、沒(méi)生意、沒(méi)飯吃。

審計(jì)報(bào)告不是鑒定意見(jiàn)，也不能成為鑒定意見(jiàn)。把它說(shuō)成鑒定意見(jiàn)，同時(shí)又保留鑒定意見(jiàn)在訴訟中的極端重要性，就成了“以偵代鑒”，并進(jìn)而“以鑒代審”了。

三、一個(gè)主意：怎么規(guī)范審計(jì)報(bào)告

所有的經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)犯罪都會(huì)涉及到審計(jì)報(bào)告。詐騙的，要算騙了多少錢(qián)；盜竊的，要算偷了多少錢(qián)；非法經(jīng)營(yíng)的，要算經(jīng)營(yíng)數(shù)額是多少。賭博的都得算算輸贏！

對(duì)于如此重要的證據(jù)，怎么歸類(lèi)，怎么計(jì)算，怎么認(rèn)定，理論界尚有不同認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中還有很多分歧做法。這讓人無(wú)所適從，更是破壞法律統(tǒng)一實(shí)施和案件規(guī)范審理。

怎么規(guī)范和認(rèn)定審計(jì)報(bào)告？就我近期辦的幾個(gè)案子看，目前實(shí)踐中主要有幾種做法：

一是，卡點(diǎn)法。

就是前面講的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案中，以開(kāi)始違法犯罪為節(jié)點(diǎn)，節(jié)點(diǎn)前的算合法，節(jié)點(diǎn)后的算違法。

這種辦法，還是不夠精細(xì)。在合法業(yè)務(wù)與非法業(yè)務(wù)相慘雜，特別是合法業(yè)務(wù)量更大的情況下，還冤枉了好人。

二是，證據(jù)比對(duì)法。

我辦的另一件沒(méi)有作為本文中例證的案子，檢察機(jī)關(guān)不采用公安機(jī)關(guān)移送的假鑒定意見(jiàn)，也就是真審計(jì)報(bào)告。而是把每筆流水，與微信聊天記錄、口供等證據(jù)比對(duì)，并進(jìn)而得出哪筆合法哪筆違法的判斷。

這種做法比第一種更精細(xì)了。但實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題是：檢察院越算越多，比審計(jì)報(bào)告還多！翻譯過(guò)來(lái)就是：“檢察院算花賬！”我想，這是人面對(duì)錢(qián)時(shí)的正常反應(yīng)。特別是這個(gè)人手里又有權(quán)的時(shí)候。

三是，我的辦法。

在一起傳銷(xiāo)案的庭前會(huì)議上，很多律師對(duì)審計(jì)報(bào)告提出意見(jiàn)。“把外賣(mài)訂單也算成違法所得了”、“把幫忙付電話(huà)費(fèi)也定性為犯罪了”；等等。我當(dāng)時(shí)就說(shuō)：“這案子要這么審的話(huà)，猴年馬月也審不完。關(guān)鍵是還用對(duì)審計(jì)報(bào)告的質(zhì)證架空了庭審。是不是犯罪、罪名是什么、各被告間的作用大小、法定和酌定情節(jié)，這些都不用說(shuō)了嗎？”

“對(duì)這個(gè)審計(jì)報(bào)告，就是各辯護(hù)人有意見(jiàn)的，自己回去算。算不清楚的去找各被告核實(shí)。核實(shí)后列出單子，與檢察院意見(jiàn)比對(duì)和溝通。檢察院如果認(rèn)可，就相互折中一下。如果不認(rèn)可，由法庭根據(jù)控辯雙方意見(jiàn)酌定。”

“請(qǐng)律師干嘛的？光說(shuō)這不行、那不行，左不是右也不是，有個(gè)屌用。你得和他們共同想辦法，把問(wèn)題解決掉。”

我想，這個(gè)辦法公平、省事，還把辯護(hù)協(xié)商、控辯平等和以審判為中心貫徹了進(jìn)來(lái)。

這是從實(shí)質(zhì)上怎么規(guī)范審計(jì)報(bào)告的問(wèn)題。

既然談修改刑訴法，還是得回到怎么在修法過(guò)程中，用制度規(guī)范審計(jì)報(bào)告。

此前，最高檢曾專(zhuān)門(mén)就審計(jì)報(bào)告算什么證據(jù)開(kāi)過(guò)會(huì)。當(dāng)時(shí)就有各種意見(jiàn)，有的認(rèn)為是鑒定意見(jiàn)，有的認(rèn)為是書(shū)證。我認(rèn)為，這就是證人證言，就是類(lèi)似于由公安機(jī)關(guān)出具的“偵查合法性說(shuō)明”。會(huì)上也沒(méi)形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

司法部的同志在會(huì)上就特尷尬的：一方面這個(gè)玩意兒不是法定鑒定意見(jiàn)種類(lèi)，也不讓納入登記管理，不歸他們管；另一方面，這個(gè)破玩意兒又擦著他們的邊兒，打著“鑒定意見(jiàn)”的名義出現(xiàn)在訴訟中。不管吧，它有鑒定意見(jiàn)的名頭；管吧，又沒(méi)有法律依據(jù)。左右都為難。

實(shí)際上，這玩意兒不是鑒定意見(jiàn)。市場(chǎng)上的會(huì)計(jì)審計(jì)機(jī)構(gòu)，都會(huì)擦點(diǎn)兒邊兒，或者在意見(jiàn)上掛上“鑒定”二字，或者在自己公司的名字上掛上“鑒證”二字。這么做，原因很簡(jiǎn)單，為了錢(qián)。因?yàn)椴贿@么做，沒(méi)生意。

這樣看，怎么規(guī)范它就很簡(jiǎn)單了。交給市場(chǎng)監(jiān)管局辦。該是什么就是什么，不許打鑒定意見(jiàn)的名義，更不能以“鑒證”做虛假宣傳。

有上述小問(wèn)題的分析，修法也就很簡(jiǎn)單了。在刑訴法關(guān)于鑒定意見(jiàn)的規(guī)定中，增加一句話(huà)：“對(duì)于證據(jù)歸類(lèi)出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況，由上一級(jí)檢察院依法追究相關(guān)人員瀆職等法律責(zé)任，并向市場(chǎng)監(jiān)管等有關(guān)部門(mén)提出整改建議。”這一方面，通過(guò)加強(qiáng)和壓實(shí)司法責(zé)任，把偽裝成“鑒定意見(jiàn)”的審計(jì)報(bào)告，狙擊在司法程序外，另一方面用檢察建議，倒逼市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)依法履行職責(zé)。

也許有人會(huì)說(shuō)，這個(gè)事兒，根本無(wú)需上升到修法層面解決，讓司法部和市場(chǎng)監(jiān)管總局共同出個(gè)文件，專(zhuān)門(mén)治理一次就可以。這倒也行。但這個(gè)事兒，不僅是它兩家的事兒，還涉及到扭轉(zhuǎn)公檢法對(duì)假鑒定意見(jiàn)的依賴(lài)。它倆家不負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)法司法，顧及這個(gè)因素，就不會(huì)去推動(dòng)這個(gè)事兒。而且，這個(gè)事兒，看著小，實(shí)際很大！關(guān)系到很多機(jī)構(gòu)、很多人的利益。重大利益的事兒，交給法律來(lái)調(diào)整更好。

總而言之，我認(rèn)為，小步快跑，既穩(wěn)妥，又有效。更認(rèn)為，“步子邁太大，容易扯著蛋！”