所謂國際法“作者”角度,就是要看到國際法規則是國家創制出來的,在國際法創制、解釋和適用的過程中,每個國家都應具有“主體性”,應認識到并主動發揮自己作為國際法“作者”的主動性和能動性,不僅要遵守國際法,還要創造國際法、解釋國際法和適用國際法。遵守國際法對于國家而言是最低層級的要求,國家更有責任和義務積極投入到國際法規則的形成和發展的“洪流”之中。
而要做到此點,就要求國家首先要有如下三個意識:
第一個意識是要認識到國際法規則體系的形成過程。從國際法“三階段”形成的角度看,國際法規則是遵循從個別國家實踐、其他國家跟進到國際化這樣的三階段過程的。在這三個階段中,第一階段最重要。沒有個別國家的首創和引領,第二階段和第三階段就是空話。而從國際法發展“三階段”過程來看,就能理解為什么國際法規則很多都是英美國內法規則的國際化,也能理解為什么這些國家在國際舞臺上有話語權。
第二個意識是應認識到國際法規則體系的動態性。與國內法不同,國際法是一個動態體系,國際法始終處于不斷發展的過程之中。此動態體系意味著,某一多邊條約形成之時,往往也是該多邊體系發展至最高點,該多邊體系開始崩潰,以及新的實踐和規則形成之時。例如,1982年《聯合國海洋法公約》談判完成之時,就意味著此領域的規則已經發展到了頂點,同時也意味著新的海洋法規則和實踐將開始“破土而出”。中國古語中的“月盈則虧”“盛極則衰”,實際上說的正是同樣的意思。規則體系發展到頂點之后,個別國家開始出現新的引領性實踐,吸引其他國家跟進,進而開始新的國際化過程。國際法規則就是這樣不斷循環向前發展的。
第三個意識就是既有的條約規則不是最重要的,對待國際法,千萬不能被既有規則所“綁架和捆綁”。從國際法規則體系的動態性特征可以看出,既有規則不論是多邊條約也好,還是普遍性習慣規則也罷,都只是國際法規則體系動態形成和發展過程中的一個“階段”。完全受制于既有規則,事事以既有規則為指引,習慣“遵守”既有規則,而看不到自己作為國際法“作者”發展、解釋和適用既有規則的重要性和必要性,這在認識上是非常“初級”和“原始”的。在這樣的意識主導之下,國家是很難為國際法的形成與發展做出貢獻的。
從上述三個意識來看我國目前的國際法教材,就很容易看出其在如下四個方面的缺點和不足:
第一個不足是缺乏充分的“作者”意識,沒有把本國在提供國際法實踐、發展國際法實踐上的職責和作用放在教材的第一序位加以考慮。西方教材的一個重要特征,就是重點描述和研究本國國際法實踐,以本國實踐為基礎審視既存的國際法體系,目的在于強化本國國際法實踐之于國際法規則體系的形成性貢獻。
第二個不足就是受制于既存國際法規則體系,以既存規則為重點和核心展開。國內多數國際法教材,忙于介紹的基本都是各領域的既有多邊條約的規定,對于國家解釋和適用相關條約,以及在相關條約基礎上所發展出來的新實踐則關注不足。換言之,咱們教材對于國際法的立場和認知,基本上同國內部門法教材是同一個“套路”。對于作為動態存在的國際法體系,我們是完全重視不夠的。
第三個不足就是忽視了對既存規則的解釋和適用。正如筆者反復強調過的,國際法規則之于國內法規則的一大重要區別,在于國際法規則本身規定并不重要,重要的是如何解釋和適用規則,并在解釋和適用的過程中形成和發展自身的國際法實踐,通過解釋和適用規則來保護、發展和拓展本國的國家利益。離開本國的利益去解釋規則,這不是一國國際法教材所應持有的立場。當然,要在注重自身利益的基礎上解釋和適用國際法規則,并不是說此種解釋和適用可以恣意和隨意。解釋和適用必須建立在既有的大量案例和實踐基礎之上。
第四個不足就是對處于初創和形成階段的國家實踐、案例重視不足。從國際法規則形成的“三階段”看,已經形成的條約和習慣不是最重要的,相反,最重要的理應是處于初創和形成階段的國家實踐與案例。換言之,國際法教材應該將相當部分篇幅放在國際法領域的少數實踐的基礎之上,因為這些實踐才有可能是今后國際法發展的方向和重點。沒有方向和趨勢的國際法教材是非常可怕的,會把教材的讀者引導到一個錯誤的方向上去。
在前述意義上,我國目前的國際法教材大部分都是不合格的。我國國際法教材迫切需要以前述新的意識和理念為啟蒙,在理念和實踐上進行新的全新探索。沒有此種新探索,我國國際法教學和研究很難步上一個新臺階。
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