作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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01

根據《刑訴法》，對于刑事公訴案件，檢察院可以提出量刑建議，相應的量刑建議書必須給出依據和理由，還包括所涉罪名的法定刑、量刑情節、建議判處刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式等。

此外，如果案件啟動了認罪認罰從寬程序，則檢察院必須提出量刑建議，相應內容同上。

近五年，法院對量刑建議的采納率為95%~97%，這意味著絕大多數案件的量刑建議幾乎就等于最終的判罰結果。

所以，在以輕罪或罪輕辯護為主的案件中，量刑建議的協商和確定是重中之重。

那么，對于公訴人提出的量刑建議，當事人和家屬怎么知道是否合理？

當公訴人說，這個量刑建議是充分考慮案件事實和相關情節后作出的，該減的該加的都在這里了，你認還是不認？不認的話，我們就提另外一個（更重的）量刑建議。

此時，作為當事人，你還敢不敢繼續追問：

我該定哪個罪？這個罪的基準刑是多少？有哪些從寬或從重的情節？綜合這些情節，加加減減之后，最終建議的刑期是怎么算出來的？

有些當事人認為，我這個情況屬于輕罪，誤差也就一兩個月，沒必要跟檢察官較真，吃力不討好，認就認了，無所謂。

甚至，還有些當事人會想當然地以為，檢察官是為公家辦案，相關情節都是仔細算過的，該從寬的不會遺漏，要相信他們。

可是，在司法實務中，當事人的這些想法往往是把自己坑了。在案多人少、捕訴一體的現實背景下，辦案人員很難逐一考慮得那么周全，尤其是從寬情節，當事人自己不提，沒人會主動給自己增加工作量，然后該減的不減，不該從重的從重，一來一回，算下來就不是一兩月的事了，很可能是給緩刑放人和坐幾年實刑的區別。

02

既然是談量刑，那就得從頭到尾捋一遍，邊邊角角，不留死角。

以詐騙案為例，

首先，定性罪名及其基準刑。

詐騙罪3000元~5000元立案，5萬元三年起步，50萬元十年起步，合同詐騙罪2萬元立案，個人50萬元三年起步，個人200萬元十年起步。顯然，不同的罪名下，相同的涉案數額對應的量刑天差地別。

具體到詐騙罪本身，不同類型的詐騙案，其量刑也有很大差距：

若定性為電信網絡詐騙，根據相關司法解釋，數額達到2.4萬元的量刑至少三年，達到40萬元的量刑十年以上，涉案金額5萬元的話，怎么談都可能是三年起步；

若定性為傳統的接觸型詐騙，實務中達到10萬元可能才三年起步，5萬元的話，對應量刑頂多是一年半，再加上認罪認罰、退賠退贓、拿到諒解書等情節，最終的量刑建議很可能降至一年，甚至能爭取緩刑，不用坐牢了。

所以，如果案件定性有爭議，存在重罪變輕罪或罪輕的空間，就可以按輕罪或罪輕的基準刑來協商量刑建議。

第二，就當事人的涉案情況、地位和作用，爭取從寬量刑。

（1）詐騙未遂的，從寬幅度50%以下；

（2）認定從犯的，從寬幅度20%~50%以下；

（3）認定自首的，從寬幅度40%以下；

（4）認定坦白的，從寬幅度20%~50%以下；

（5）認定立功的，從寬幅度20%~50%以下。

實務中，主從犯和自首的認定，往往能起到量刑減半的效果，但這兩個從寬情節的認定，是一個相對專業的技術活。

很多當事人以為，只要主動找公安交代就一定能拿到自首，然后大幅降低量刑。實際上，如果在偵查階段疏忽了某些細節，等案子到了檢察院，檢察官就很有可能只認定一個主動投案或坦白，就是不給自首，只能到了審判階段去找法官爭取；或者，當事人確實主動投案并如實交代了，但公安卻不予認定，待移送審查起訴后，跟檢察院充分溝通了又可以認定自首。

第三，結合當事人的案后表現和家庭情況，爭取從寬量刑。

（1）主動退賠部分或全部詐騙數額的，從寬幅度30%以下；

（2）自愿認罪認罰的，從寬幅度20%~60%以下；

（3）拿到被害人諒解的，從寬幅度20%~40%以下；

（4）羈押期間表現良好的，從寬幅度10%以下。

比如，在某電子煙非法經營案中，當事人的涉案數額已經扣到底了，還是有幾十萬元，根據相關法條，對應的量刑就卡在三年二個月，不具備爭取緩刑的條件。于是，另行申請適用“羈押期間表現良好的”從寬情節，在三年二個月的基礎上從寬10%，最終量刑降為兩年十一個月，成功打到了三年以下，進而為爭取緩刑的建議留出了空間。

（5）基于家庭情況的酌情從寬，如當事人上有老下有小、是家庭的主要收入來源、是老人的唯一贍養人等，這些雖然不是法定從寬情節，但實務中往往能說動檢察官給予一定的人道主義關懷，在量刑建議上予以體現。

上述這些從寬情節，看起來繁瑣，但遺漏一個就可能少一次10%的從寬機會，遺漏幾個就可能錯過好幾個月的量刑扣減，甚至錯過緩刑門檻。

實務中，完全指望檢察官主動提從寬，是不現實的，當事人和辯護人應該自己去極力爭取。否則，即便真有從寬的空間，也只是看得到，但摸不著。

第四，不要只關注從寬情節，也要留意從重情節的適用問題。

根據兩高《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》，從重處罰的情節一般僅限于四類：累犯（從重幅度10%~40%以下）、前科（不包括過失犯罪和未成年人犯罪，從重幅度10%以下）、犯罪對象系弱勢群體（從重幅度20%以下）、重大災害期間故意犯罪（從重幅度20%以下）。

實務中，有些檢察官將當事人的勞教、行政拘留、行政罰款、強制戒毒記錄等“劣跡”也作為從重量刑的依據，這顯然是于法無據，屬于法律適用錯誤。

比如，在某開設賭場案中，根據當事人的涉案情節，相對合理的量刑最多是一年，結果檢察官給出的建議是一年二個月，理由是當事人有吸毒史，屬于劣跡，所以要加重10%即兩個月。

但是，吸毒史跟開設賭場有什么關聯？難道是因為“黃賭毒”這句順口溜嗎？況且，這在法律上又有什么依據？

顯然，檢察官給不出合理的解釋，也拿不出依據，最后只能扣掉這個無中生有的2個月。

“劣跡”系治安或行政違法記錄，與“前科”的刑事犯罪記錄是完全不同的性質，僅僅是羈押必要性審查時的一個參考因素，并不屬于量刑情節。

因此，如果在協商量刑時發現了類似的不當做法，一定要據理力爭，糾正法律適用錯誤，以維護當事人的合法訴訟權益。