從再審無(wú)罪看職務(wù)侵占罪的事實(shí)審查

認(rèn)定犯罪必須以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩。刑事辯護(hù)亦然，辯護(hù)內(nèi)容上也是事實(shí)辯護(hù)和法律適用辯護(hù)。就再審案件而言，絕大部分是因?yàn)閷?duì)事實(shí)審查認(rèn)定產(chǎn)生了不同意見(jiàn)，進(jìn)而改判。

無(wú)證據(jù)就無(wú)事實(shí)，事實(shí)認(rèn)定必然立足于證據(jù)。證據(jù)審查可以分為兩個(gè)方面來(lái)看，第一審查主體，第二審查內(nèi)容，即證據(jù)本身。

先說(shuō)審查主體。審查主體肯定是人，自然會(huì)摻雜著主觀認(rèn)識(shí)，即便是同一份證據(jù)，不同人審查，得出的結(jié)論不盡相同。原因在于分析判斷證據(jù)自然會(huì)帶有主觀認(rèn)識(shí)，因人的立場(chǎng)、認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及傾向，各有不同。這就是事實(shí)辯護(hù)中常遇到的問(wèn)題。同一份證據(jù)，控辯雙方的意見(jiàn)不相同，有時(shí)是截然相反的。

再說(shuō)證據(jù)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)八類，可以分為兩大類。分別是主觀類證據(jù)和客觀類證據(jù)。就主觀類證據(jù)而言，不穩(wěn)定易變，而且?guī)в袧庵氐膬A向性。原因在于陳述者立場(chǎng)、記憶、表達(dá)精準(zhǔn)性以及加入個(gè)人理解而加工因素等。即便是客觀證據(jù)，參與主體不同，認(rèn)識(shí)自然也會(huì)有差異。正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。”

當(dāng)然，無(wú)論是審查主體還是證據(jù)類型有多大的不同，均不能脫離法律規(guī)定、社會(huì)常識(shí)去審查，都應(yīng)當(dāng)立足于經(jīng)驗(yàn)法則且符合邏輯。

在冉某賢職務(wù)侵占再審案（廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵刑再26號(hào)刑事判決書(shū)）中，一二審法院對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定得出的結(jié)論與再審法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定得出的結(jié)論截然不同，原因也在于對(duì)證明事實(shí)的證據(jù)內(nèi)容要求、分析判斷不同。一二審法院更多地以言詞證據(jù)為審查重點(diǎn)，再審法院則更傾向于在客觀證據(jù)的查明上努力。

再審法院通過(guò)一二審期間言詞證據(jù)中提及但未查明的事實(shí)進(jìn)行挖掘，發(fā)現(xiàn)所述內(nèi)容并無(wú)客觀證據(jù)作支撐。比如“被害人”陳述稱其單位與被告人簽署了聘用合同并頒發(fā)了聘請(qǐng)書(shū)，但再審法院要求提供時(shí)，其未能提供。而且發(fā)放工資、繳納個(gè)稅和五險(xiǎn)一金等都沒(méi)有客觀證據(jù)印證。

再審法院最終認(rèn)定被告人與被害單位之間沒(méi)有形成勞動(dòng)關(guān)系，不是其工作人員。而且進(jìn)一步查明，被告人實(shí)際上是自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)者，其獲取的資金實(shí)際上是其經(jīng)營(yíng)所得。基于該事實(shí)得出的結(jié)論就是：身份和財(cái)物都與職務(wù)侵占罪要求不符，由此認(rèn)定被告人無(wú)罪。

再有王某祥職務(wù)侵占罪（吉林省高級(jí)人民法院（2020）吉刑再4號(hào)判決書(shū)）一案，再審法院認(rèn)定被告人沒(méi)有非法占有本單位財(cái)物的目的，原因就在于財(cái)物的歸屬問(wèn)題，即“兩處有籍房由倪某權(quán)與王某祥承包期間經(jīng)營(yíng)所得購(gòu)買，未計(jì)入工程處賬目，未列工程處名下，雖被工程處使用，但認(rèn)定為工程處集體資產(chǎn)證據(jù)不足。”最終改判無(wú)罪。

財(cái)物歸屬是職務(wù)侵占罪的核心問(wèn)題，如果財(cái)物不屬于單位所有或者管理，自然就失去了侵占的基礎(chǔ)。適用法律的基礎(chǔ)就是事實(shí)審查，沒(méi)有犯罪事實(shí)自然就沒(méi)有犯罪。

結(jié)合前述兩個(gè)無(wú)罪再審判決可知，在職務(wù)侵占罪中，核心在于對(duì)主體的身份、財(cái)物歸屬等事實(shí)的審查。至于職務(wù)便利和非法占有目的的審查認(rèn)定也是在前述問(wèn)題被確定的基礎(chǔ)上才需要審查的問(wèn)題。也就是說(shuō)只有身份和財(cái)物均符合職務(wù)侵占罪要件之后，才有論述非法占有目的的基礎(chǔ)。

另外需要我們了解的是，證據(jù)審查可不是證據(jù)的簡(jiǎn)單堆砌，而是按照犯罪構(gòu)成要件有序排列組合。其間必有加工的痕跡，就是人在分析判斷時(shí)對(duì)證據(jù)取舍、證明標(biāo)準(zhǔn)以及某一份或某一些證據(jù)的某一方面的側(cè)重或者重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)。經(jīng)過(guò)這些工作之后，才有了“事實(shí)”，我們稱之為法律事實(shí)。此時(shí)得出的事實(shí)是經(jīng)過(guò)人為加工處理過(guò)的事實(shí)，可能已經(jīng)與最原始的事實(shí)，即與所謂的真相相去甚遠(yuǎn)。

這也就是我們通常說(shuō)的，打官司就是打證據(jù)的原因所在，也就是刑事判決本質(zhì)上雖然是在追求查明真相，但判決結(jié)果又不能無(wú)法還原真相的原因。

我們遇到的職務(wù)侵占罪案件中，有一類是目前比較高發(fā)的。股東之間、高管、銷售以及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等人員。尤其是在發(fā)生公司控制權(quán)、高管離任等情況下，往往會(huì)啟動(dòng)刑事控告手段，將本來(lái)可能只是民事糾紛轉(zhuǎn)為了刑事案件。

對(duì)此，我們也有一個(gè)問(wèn)題，就是如果職務(wù)侵占罪控告不成，控告人會(huì)不會(huì)涉及誣告陷害罪。這個(gè)問(wèn)題，值得大家思考。