廣東
作者：吳單，廣東廣強律師事務所
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01
又是一個最高檢、外匯局聯合發布的典型案例：
某貨代公司法定代表人Q某與多家公司負責人合謀，通過商家或個人將無法辦理出口退稅的農產品以上述公司名義出口：
上述公司以報關單、提單等材料為依據，偽造購貨合同、箱單并開具發票以偽造農產品進項；
由Q某從Y某處購買外匯，打入上述公司賬戶偽造出口收匯，再以自產貨物向稅務機關申請出口退稅，共騙取出口退稅2.45億元。
其中，Y某通過其控制的K公司境外賬戶和第三方支付賬戶，將在跨境電商平臺出售電子產品的美元貨款賣給Q某，每一萬美元收取好處費400~700元人民幣，并按Q某的指示將這些美元劃轉至上述公司的多個賬戶，共計1697萬美元，折合人民幣1.13億元。
經審查，法院判決Q某成立騙取出口退稅罪，且數額特別巨大，處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
另，公安以非法經營罪為由將K公司、Y某移送審查起訴，經兩次補充偵查后，檢察院決定對K公司、Y某予以（存疑）不起訴。
02
本案中，從主觀故意和客觀行為來看，Q某偽造出口單據和虛構出口貿易的事實清楚、證據充分，故認定其構成騙取出口退稅罪沒有爭議。
但是，Y某繞開國家規定的外匯交易場所，直接將美元貨款出售給他人，保守估算其收到的手續費接近甚至超過100萬元人民幣（每1萬美元收取400~700元人民幣），這明顯就是非法買賣外匯的行為，為何不認定其構成非法經營罪？
退一步說，Q某已經成立騙取出口退稅罪，Y某對此提供了重要幫助，為何不構成騙取出口退稅罪的共犯？
03
先來看騙取出口退稅罪的問題，
刑事案件定性，必須嚴格遵循主客觀相一致的基本原則。
從案情來看，Q某的客觀行為僅僅是從Y某處購買外匯，并沒有體現出Q某與Y某共謀騙取出口退稅的事實。
既然如此，Y某在本案中就僅有出售外匯的客觀行為，沒有證據證明其具有幫助Y某騙取出口退稅的主觀故意。
因此，僅憑出售美元外匯的事實，不能直接推定Y某知道這些錢會被Q某用來偽造出口貿易收入，故不能認定Y某是騙取出口退稅罪的共犯。
再來看外匯類非法經營罪的問題，
本案中，檢察院曾兩次將案件退回公安以補充偵查，目的當然是為了證實Y某的行為構成非法買賣外匯。
根據兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，以非法經營罪論處的非法買賣外匯行為，僅有兩類：變相買賣外匯和倒買倒賣外匯。
所以，如果認為Y某構成外匯類非法經營罪，證據上至少要滿足以下兩個情形之一：
要么證明Q某是“對敲型”地下錢莊，
比如，Q某一方面向Y某購買美元外匯并指示Y某將美元轉賬至涉案公司境外賬戶，另一方面又安排將對應額度的人民幣打款至指定的境內賬戶，進而完成本外幣資金的跨境兌付流程，即變相買賣外匯。
那么，Y某就成為幫助“對敲型”地下錢莊在境外流轉外匯的共犯，成立非法經營罪。
要么證明Y某出售的美元并非其合法持有的外匯，
比如，本案中Y某是以其他途徑低價購買美元后，再賣給Q某從而賺取差價，即倒買倒賣外匯。
04
本案中，經過兩次補充偵查，在案證據既不能證明Q某系地下錢莊，也無法證實Y某、K公司出售的美元不是合法收入。
根據《刑訴法》，兩次退回補偵后仍達不到確實充分的證據標準，檢察院就必須作出不起訴決定，沒有回旋的余地。
因此，本案檢察院只能對Y某、K公司作出（存疑）不起訴的決定，即Y某、K公司均不構成外匯類非法經營罪。
當然，不構成非法經營罪，不代表無需承擔其他責任。
因為Y某、K公司私自出售外匯的行為直接違反了《外匯管理條例》和《結匯、售匯及付匯管理規定》，構成行政違法。
《外匯管理條例》第四十五條規定，私自買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款。
結合Y某、K公司私自出售外匯折合人民幣達1.13億元的事實，外匯管理局予以警告并處罰款1585萬元，這一比例大概是非法換匯金額的14%。
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