作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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在虛擬貨幣行業，OTC交易在當下最高發的刑事風險是洗錢、掩隱和幫信罪。如果真能避開贓款臟U，大概率可以隔絕上述刑事案件；同時，如果在交易中僅參與“人民幣-虛擬貨幣”或“外幣-虛擬貨幣”的單向環節，基本也能規避外匯類非法經營罪的風險。

除此以外，OTC交易是不是就沒有其他刑事風險了？

理論上是，但從實務來看，可能還有一個風險，即支付結算類非法經營罪。

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先看一個“非典型”案例：重慶何某涉虛擬貨幣非法經營案

何某是某虛擬貨幣交易所的OTC商家，主要面向境內個人買賣USDT，說白了就是搬磚套利，且買U的資金是人民幣，賣U出金的錢也是人民幣。

彼時是2018年，買U的價格是6.85元人民幣，出U的價格是7元人民幣左右，一買一賣至少可以賺0.12元人民幣。

為了擴大業務規模，何某通過親友注冊了多個交易所賬號，并招募員工進行大量的“USDT-人民幣”交易以賺取差價。

至2019年5月案發，何某的交易流水累計達140億元，個人獲利約477萬元。

看起來，流水和獲利金額很大是吧？

實際算一下就知道，這個生意的利潤率只有萬分之三。

為什么“利比紙薄”？

因為毫無技術含量，就是簡單粗暴的高買低賣，搬磚套利。

可是，重慶市渝北區法院卻給何某定了一個“高大上”的罪名：支付結算類非法經營罪，判處有期徒刑3年，并處罰金500萬元。

對此，裁判理由是：何某作為中央對手變相為虛擬貨幣交易平臺提供人民幣與虛擬貨幣之間的充值、兌換服務，屬于非法從事資金支付結算業務，構成非法經營罪。

該判決的法律依據是什么？

一是“9.4公告”，即2017年9月，央行等七部委《關于防范代幣發行融資風險的公告》，其中第三條規定，任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。

二是2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》之第一條，違反國家規定，具有“（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形”的，屬于刑法第225條（非法經營罪）第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”。

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什么是“中央對手”？

指的是在一個市場中成為所有交易者的唯一交易對手，既是所有買方的唯一賣方，又是所有賣方的唯一買方。

現實中，能成為“中央對手”的，一般是證券交易所、期貨交易所、外匯交易中心、虛擬貨幣交易所、早期的B2C商城等。

比如，A要買一手股票，B要賣一手股票，但A不需要向B買，而是向交易所買，交易所驗證了A有錢、B有股票后，再與雙方同時交割結算。

又如，甲要換美元，乙要換人民幣，但甲乙之間無需直接兌換，而是都向銀行申請，銀行用自己儲備的人民幣、美元分別跟甲、乙結匯。

說白了，所謂中央對手，就是中心化的平臺或交易所，既買又賣的超級中介。

看到這里，應該能明白：本案的何某明顯不可能是“中央對手”，只有虛擬貨幣交易所才具備“中央對手”的條件，何某只是交易所里千千萬萬個幣商之一。

所謂OTC商家，本質上跟京東、天貓上的賣家一樣，交易所或平臺不想再做完全的中央對手，特意讓一部分交易不直接與自己交割結算，而是劃出一個個“自留地”給商家，再將商家與客戶撮合到一起，讓雙方點對點交易。

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什么是“支付結算業務”？

2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》之“非法經營資金支付結算行為的認定”一節明確規定，支付結算業務是商業銀行或支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。除了銀行之外，其他任何機構想從事支付結算業務的，必須經央行批準取得《支付業務許可證》，成為支付機構。

簡單來說，支付結算行為的本質是，將貨幣從付款人處轉移到收款人處的一個過程。注意，其對象僅限于“貨幣”，而我國的法定貨幣就是人民幣，比特幣、USDT等虛擬貨幣明確不具有貨幣地位。

本案的何某作為OTC商家，其搬磚套利的模式很簡單，就是以低價從A手上買U，再以高價賣給B，賺個差價，買U賣U的對象都是境內個人，涉及的資金都是人民幣。

在這個過程中，USDT就是一個商品，從A手上經過何某轉移到B手里，在A→B之間只有USDT的轉移，沒有人民幣的轉移，何來支付結算行為？

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綜上，一方面，何某的OTC商家身份就決定了其不可能是虛擬貨幣交易的“中央對手”，OCT商家的交易特征就是“點對點”模式，這與交易所的中心化模式有本質區別；另一方面，2013年以來的多份官方政策文件早已明確USDT等虛擬貨幣不屬于貨幣，不具有法償性，而是一種特殊的虛擬商品，所以，單純的OTC交易就是買賣USDT這一種商品賺取差價，而不屬于資金支付結算行為。

顯然，與廣東大埔法院類似，本案法院也犯了一個的定性錯誤。

前者將USDT等虛擬貨幣直接認定為“外匯”，進而將OTC交易認定為非法買賣外匯的行為，后者將USDT認定為“貨幣”，進而將OTC交易認定為資金支付結算行為。

最后都定的是非法經營罪，也算是“殊途同歸”了。