作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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《外匯管理條例》規(guī)定，國家對涉及貨物、服務(wù)、收益、常規(guī)交易等經(jīng)常性國際支付和轉(zhuǎn)移不予限制；境內(nèi)機(jī)構(gòu)或個人向境外直接投資、資本轉(zhuǎn)移、證券投資、衍生產(chǎn)品及貸款等，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)主管部門批準(zhǔn)并辦理登記或備案手續(xù)。

也就是說，我國的外匯管制是分層的，對經(jīng)常項目的外匯流動原則上不限制，對資本項目的外匯流動嚴(yán)格限制。

對于非外貿(mào)個體戶的境內(nèi)個人而言，經(jīng)常項目指境外工資/保險收益/專利收入/遺產(chǎn)繼承/捐贈/贍家款等非經(jīng)營性所得（結(jié)匯需求）和境外購物/就醫(yī)/旅游/留學(xué)生活費(fèi)等支出（購匯需求）；

資本項目指境外企業(yè)股票或期權(quán)變現(xiàn)、SPV返程投資（結(jié)匯需求）和對外直接投資（ODI）、境外金融投資（QDII）、移民資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、向境外貸款等（購匯需求）。

02

根據(jù)《個人外匯管理辦法實施細(xì)則》，個人結(jié)匯和購匯的年度總額分別為每人每年等值5萬美元。

這就是所謂的“個人便利化額度”，對于個人經(jīng)常項目，每年1月1日至12月31日期間，個人憑有效身份證即可在銀行快捷辦理結(jié)匯和購匯，對應(yīng)額度均為5萬美元；如果當(dāng)年的便利化額度沒有用完，在下一年1月1日自動清零，但同時獲得新一年的便利化額度。

這里的“便利化”，指憑本人有效身份證+真實、合法的申報來源/用途，就能在銀行快速辦理結(jié)匯和購匯，幾乎暢通無阻。

這里的“額度”，指以上述便利化方式在銀行辦理結(jié)匯和購匯，不能超過等值5萬美元；但這個額度限制不是絕對的，因境外收入/留學(xué)/購物/就醫(yī)等需求確實超過5萬美元的，仍然可以申請結(jié)匯或購匯，但需要提交真實、合法、有交易額的資金來源或用途材料。

實際上，根據(jù)《經(jīng)常項目外匯業(yè)務(wù)指引》，無論結(jié)匯還是購匯，能夠直接向銀行提供真實、有效的資金來源或用途材料的，完全可以不占用當(dāng)年的便利化額度。這樣一來，遇到一些緊急但無法立即獲取佐證材料的換匯需求，就可以在銀行申請使用便利化額度。

但是，很多人對上述規(guī)定有誤解，以為便利化額度是一定會占用的，且當(dāng)年額度消耗完后就不能再換匯了。

于是，出于各種考慮，一部分人選擇通過私下買賣、地下錢莊對敲等方式換匯，這就是《外匯管理條例》第45條所禁止的“非法買賣外匯”，系行政違法，若認(rèn)定有營利目的、換匯情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

還有一部分人選擇以分拆方式購匯，即《外匯管理條例》第39、40條所禁止的“以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移境外等逃匯行為”“以虛假、無效的交易單證等向銀行等機(jī)構(gòu)騙購?fù)鈪R的非法套匯行為”，也是行政違法，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

03

那么，自然人實施“逃匯或非法套匯行為”，可能構(gòu)成哪些罪名呢？

首先，不構(gòu)成套匯罪，因為我國刑法沒有設(shè)置這個罪名。

換言之，“套匯”只是行政法的用語，不是刑法術(shù)語。從現(xiàn)行法律法規(guī)來看，僅有《外匯管理條例》和《關(guān)于騙購?fù)鈪R、非法套匯、逃匯、非法買賣外匯等違反外匯管理規(guī)定行為的行政處分或者紀(jì)律處分暫行規(guī)定》對“非法套匯”行為作出了相應(yīng)的行政處罰或處分。

其次，不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪，因為該罪對應(yīng)的是非法買賣外匯行為。

《外匯管理條例》明確規(guī)定，非法買賣外匯是繞開國家指定場所進(jìn)行外匯交易的行為，也就是所謂的“場外交易”。而“套匯”的對象是銀行等國家指定的外匯交易機(jī)構(gòu)，“套匯”一般表現(xiàn)為企業(yè)以偽造單證、虛構(gòu)交易等手段，或個人以虛假的申報用途或材料向銀行申請購匯，整個過程都發(fā)生在銀行等指定機(jī)構(gòu)內(nèi)，屬于“場內(nèi)交易”。

第三，也不構(gòu)成逃匯罪，因為該罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位，自然人不可能單獨構(gòu)罪。

基于罪刑法定原則，境內(nèi)個人為規(guī)避便利化額度管理而以螞蟻搬家、分拆的方式從銀行購匯，屬于“逃匯”或“非法套匯”，雖然違法，但不構(gòu)成逃匯罪。

第四，有構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪的刑事風(fēng)險，但實務(wù)案例罕見。

先看一個案例：

（2019）鄂1381刑初49號，

Q某的弟弟S某在澳洲讀書，后打算在當(dāng)?shù)刭I房，需要家里匯款支持。

于是，Q某、J某請求30多位親戚、同學(xué)、同事開設(shè)銀行賬戶，再將自有資金789萬余元分拆匯入到上述賬戶。

這30多位親友同事分別以個人名義申報留學(xué)學(xué)費(fèi)等事項以購入一定金額的澳元，累計購買澳元外匯折算100余萬美元，再通過銀行柜臺或網(wǎng)銀匯往S某指定的銀行賬戶。

對此，公訴機(jī)關(guān)指控Q某構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪，關(guān)鍵理由是：

S某購買境外房產(chǎn)，不屬于經(jīng)常項目下的非經(jīng)營性支出，而是資本項目下的支出，其購匯應(yīng)當(dāng)按資本項目下購付匯規(guī)定辦理，但Q某、J某以經(jīng)常項目的名義采取分拆方式購匯，是為了規(guī)避國家對外匯用途的管制，屬于以欺騙的手段購付匯，且騙購?fù)鈪R的數(shù)額超過了50萬美元的立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以騙購?fù)鈪R罪論處。

法院認(rèn)為，Q某、J某明知國家嚴(yán)格防止外匯資金非法外流，對個人購匯和結(jié)匯實行限額管理，仍為了購買大額外匯而采取虛構(gòu)出國留學(xué)等經(jīng)常項目下購匯的事實，隱瞞海外購房的資本性支出真相，采用欺騙手段實施購買外匯的行為，其行為符合《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款第（三）項的規(guī)定，且數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，判處Q某犯騙購?fù)鈪R罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金三十九萬四千五百元，J某犯騙購?fù)鈪R罪，免予刑事處罰。

04

上述案例是少有的境內(nèi)個人因分拆購匯買房而獲刑的實務(wù)案例，且從判罰結(jié)果來看，司法機(jī)關(guān)的懲戒態(tài)度大于處罰實質(zhì)。

那么，個人能不能構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪？

當(dāng)然可以。該罪的主體既包括單位，也包括自然人。但從司法實務(wù)來看，絕大部分自然人被判騙購?fù)鈪R罪的案例，是因為所在公司騙購?fù)鈪R被牽連或為了幫助其他公司騙購?fù)鈪R。

除此以外，出于移民準(zhǔn)備、購買境外房產(chǎn)等自用目的而以分拆方式購匯的自然人，其雖然存在申報虛假用途的行為，但該行為與“騙購?fù)鈪R罪”中的“詐騙”行為有本質(zhì)區(qū)別，核心原因就在于：

從銀行所申購的外匯資金來自個人的合法收入，只不過是將本幣轉(zhuǎn)換為了外匯，資金的所有權(quán)并沒有發(fā)生變化，既然是自己的錢，怎么能認(rèn)定具有非法占有目的？既然不能認(rèn)定非法占有目的，怎么能認(rèn)定是“騙”？

相比之下，大量企業(yè)構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪的案例中，構(gòu)罪的關(guān)鍵依據(jù)是涉案企業(yè)要么沒有真實的進(jìn)口交易，要么提供無效的單證，在無需支付外匯的情況下向銀行申請外匯，將原本不存在的交易資金轉(zhuǎn)換為外匯匯出、占有，因而可認(rèn)定具有非法占有目的。

另一方面，從外匯管理局的處罰案例來看，不少自然人以分拆方式購匯且數(shù)額超過50萬美元的情形，是以“非法套匯”定性，以行政處罰結(jié)案的。

內(nèi)蒙古籍宋某分拆逃匯案：

宋某為實現(xiàn)非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，利用本人及其親屬、朋友共計54人的個人年度購匯額度，以出國留學(xué)費(fèi)、就醫(yī)、境外旅游等虛假名義將個人資金分拆購匯后匯往其境外賬戶，非法轉(zhuǎn)移資金349.27萬美元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條的規(guī)定，構(gòu)成逃匯行為。根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條的規(guī)定，對其處以罰款68.3萬元人民幣。

河南籍蔣某分拆逃匯案：

蔣某為實現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，借用55人的年度購匯額度，以個人自費(fèi)旅游的虛假名義將個人資金分拆購匯后匯往其香港賬戶，金額合計269.38萬美元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條的規(guī)定，構(gòu)成逃匯行為。根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條的規(guī)定，對其處以罰款38.97萬元人民幣

廣東籍唐某分拆逃匯案：

唐某為實現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，利用68名境內(nèi)個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，用于購買境外房產(chǎn)等，非法轉(zhuǎn)移資金合計247.76萬英鎊。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條，構(gòu)成逃匯行為。根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款150萬元人民幣。

湖北籍徐某分拆逃匯案：

2016年8月至2017年3月，徐某為實現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，利用55名境內(nèi)個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，非法轉(zhuǎn)移資金合計331.84萬加元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條，構(gòu)成逃匯行為。根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款259.8萬元人民幣。

安徽籍盧某分拆逃匯案：

2016年9月至2017年6月，盧某為實現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，利用19名境內(nèi)個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，用于購買境外房產(chǎn)等，非法轉(zhuǎn)移資金合計188.68萬加元。