北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：串通投標(biāo)案的處理重點(diǎn)及辯護(hù)要點(diǎn)

串通投標(biāo)案件倒查13年，主要涉及工程建設(shè)、政府采購以及其他大型資產(chǎn)處置等涉及國家、集體和公民合法利益的民生工程項(xiàng)目。串通投標(biāo)罪是首當(dāng)其沖的罪名，以及因該行為牽連的貪腐、行受賄問題接踵而至。相關(guān)犯罪與串通投標(biāo)行為雖然相互交織，但在法律評價上又不必然牽連。于是，就存在數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)。

串通投標(biāo)行為本身并非重罪，不會處以嚴(yán)重刑罰，而且很多案例都是按照緩刑處理的。但是，牽扯的關(guān)聯(lián)犯罪行為才是打擊重點(diǎn)，也才是被告人最擔(dān)心的。

串通投標(biāo)案重點(diǎn)審查的對象是標(biāo)王、陪標(biāo)專業(yè)戶以及虛假招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目中的行為主體。通過排查重點(diǎn)項(xiàng)目，串并聯(lián)審查過程中逐步涌現(xiàn)出來的行為主體都會被重點(diǎn)關(guān)注。而一旦被重點(diǎn)關(guān)注上，被告人不僅關(guān)心自己的案件，更多的是擔(dān)心被額外重點(diǎn)關(guān)注，包括前后左右的社會關(guān)系，包括自己企業(yè)經(jīng)營和被追繳的違法所得一系列問題。

對于在招標(biāo)投標(biāo)活動中排除有效競爭，損害國家、集體和公民合法利益的活動，建設(shè)豆腐渣工程、危害中小學(xué)食堂配送項(xiàng)目等行為都應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊。

但是，我們也不能談“虎”色變，并非所有涉及投標(biāo)被查的都被定罪處罰。定罪處罰必須依照刑法規(guī)定，必須符合串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件。

一、串通投標(biāo)罪涉及的主體

招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目涉及的主體都可能涉及串通投標(biāo)罪，串通投標(biāo)罪正犯就是招標(biāo)人和投標(biāo)人，但共犯就會涉及圍繞著項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動的參與者，包括評標(biāo)委員會成員、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等單位，重點(diǎn)還有這些單位的直接負(fù)責(zé)、主管以及其他參與人員。

筆者曾經(jīng)辦理的一起串通投標(biāo)罪、受賄罪的案件中，就有人提出，參與投標(biāo)的都是單位和機(jī)構(gòu)，不可能以個人身份參與，作為串通投標(biāo)罪的犯罪主體不應(yīng)當(dāng)是個人。要么是單位犯罪，順帶處理直接主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員，要么不應(yīng)當(dāng)定罪。單獨(dú)對自然人定罪不符合法律規(guī)定。

對于這個問題，其實(shí)刑法本身已經(jīng)給了答案。《刑法》第二百三十一條規(guī)定，單位犯串通投標(biāo)罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。結(jié)合刑法第二百二十三條的規(guī)定，自然人當(dāng)然是本罪的犯罪主體，并當(dāng)然限于法人或者其他組織。

按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人和投標(biāo)人當(dāng)然都是法人或者其他組織，但目前的主流觀點(diǎn)不限于法人或者其他組織。

第一串通投標(biāo)罪保護(hù)的是招標(biāo)投標(biāo)競爭秩序，侵害該秩序的不僅是法人或者其他組織。第二實(shí)踐中的串通當(dāng)然是由自然人溝通才能完成，必然也應(yīng)成為必然打擊的主體。

法答網(wǎng)精選答問（第二十四批）——串通投標(biāo)罪專題中指出，“司法實(shí)踐中，常見的串通投標(biāo)罪犯罪主體主要包括：（1）招標(biāo)單位及招標(biāo)單位中負(fù)責(zé)、參與招標(biāo)工作的人員；（2）投標(biāo)單位及投標(biāo)單位中負(fù)責(zé)、參與投標(biāo)工作的人員；（3）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其工作人員、評標(biāo)委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標(biāo)的單位或者自然人。

可見，將自然人作為犯罪主體是法律規(guī)定，也有現(xiàn)實(shí)必要性。

二、串通投標(biāo)罪審查要點(diǎn)

（一）是否滿足犯罪構(gòu)成要件

串通投標(biāo)罪有兩種情形，第一種是投標(biāo)人之間串通投標(biāo)報(bào)價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重。第二種是招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民合法權(quán)益的。

在第一種情形中，投標(biāo)報(bào)價是串通內(nèi)容。如果不是串通投標(biāo)報(bào)價，只是私下有溝通或者協(xié)商關(guān)于技術(shù)部分內(nèi)容，但為串通投標(biāo)報(bào)價的，應(yīng)當(dāng)歸類到行政處罰的范疇，不應(yīng)上升至犯罪。

投標(biāo)人溝通的情形非常多樣，并不是只要有協(xié)商和溝通就必然定罪。實(shí)踐中的情形也非常多樣，一人控制多家單位投標(biāo)的，是否構(gòu)成串通投標(biāo)，圍標(biāo)是否構(gòu)成投標(biāo)，陪標(biāo)是否構(gòu)成投標(biāo)。諸如此類，不能一刀切，要具體案件具體分析。

穆某等涉嫌串通投標(biāo)及其他犯罪案（山東省淄博市博山區(qū)人民法院(2018)魯0304刑初224號）中，穆某實(shí)際控制多家公司投標(biāo)，法院認(rèn)為：1.不能證明招標(biāo)人組織了公開招投標(biāo)活動。2.穆某實(shí)際控制的幾家公司雖然是以不同單位名義提供不同報(bào)價，但本質(zhì)上是一個投標(biāo)人報(bào)價，不屬于投標(biāo)人之間串通報(bào)價。

魏某某串通投標(biāo)案（江西省寧都縣人民檢察院寧檢公訴刑不訴〔2021〕24號不起訴決定書）中，魏某某聯(lián)系十家省內(nèi)公司參與投標(biāo)，支付資質(zhì)費(fèi)用、投標(biāo)保證金利息。同時又購買了九家符合投標(biāo)條件的公司資質(zhì)，總共聯(lián)系到十九家公司參與投標(biāo)，結(jié)果即無論哪個公司中標(biāo)，實(shí)際中標(biāo)人都是魏某某聯(lián)系的公司。在其中的一家公司中標(biāo)后，魏某某組織人員對該項(xiàng)目進(jìn)行施工。檢察院認(rèn)為，魏某某的上述行為，雖侵害了其他投標(biāo)人正當(dāng)競爭權(quán)益，擾亂了正常招投標(biāo)市場秩序，但只是圍標(biāo)而并未串通投標(biāo)報(bào)價，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。

由此可知，對于一人控制多家公司投標(biāo)、圍標(biāo)等行為，也不必然構(gòu)成犯罪，核心在于審查是否符合本罪犯罪構(gòu)成要件。

（二）因招標(biāo)程序有重大瑕疵，沒有排擠有效投標(biāo)而出罪

周某串通投標(biāo)案（湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2017））湘0111刑初682號）中，海某公司決定對海某大廈用地場平土石方工程采取邀請招標(biāo)的方式。大某公司遂找到創(chuàng)某公司、黎某公司一起參與投標(biāo)，并承諾負(fù)責(zé)繳納2家公司的投標(biāo)保證金等事宜。大某公司中標(biāo)，在合同履行期間與海某公司發(fā)生爭議，遂案發(fā)。

法院查明，《招標(biāo)文件》明確了評標(biāo)方式、中標(biāo)后的工作安排包括簽署《施工合同》不得背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議等。

海某公司口頭通知中標(biāo)的行為，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定；《施工合同》與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件在單價、工程量、違約責(zé)任方面均不一致；招標(biāo)文件確定的工程量與《施工合同》約定的工程量不一致；招標(biāo)文件與投標(biāo)文件均未確定逾期付款的違約責(zé)任，而《施工合同》則約定了違約金。

法院認(rèn)為，涉案行為并不能認(rèn)定為招投標(biāo)活動。黎某公司、創(chuàng)某公司的目的并非參與投標(biāo)競爭，無法認(rèn)定創(chuàng)高公司、黎某公司為投標(biāo)人，兩家公司也未就利益受損提出任何主張。周某及大某公司沒有阻礙其余公司遞交投標(biāo)文件排擠競爭，損害潛在投標(biāo)人利益的行為。海某公司也承認(rèn)系以邀請招標(biāo)的方式主動邀請三家公司參與投標(biāo)，選擇邀請對象的自由意志由海某公司掌控，現(xiàn)無證據(jù)證明周某及大某公司損害了海某公司的自由意志，限制其選擇邀標(biāo)對象。《施工合同》約定的單價52元/m3比大某公司的投標(biāo)文件確定的單價52.29元/m3還要低，更加有利于海某公司，難以認(rèn)定給海某公司造成了損失。而且，沒有證據(jù)證明大某公司的投標(biāo)報(bào)價明顯高于當(dāng)時的市場價格，也沒有證據(jù)證明給國家、集體、公民合法利益造成損失。

核心意見就是，不屬于招標(biāo)投標(biāo)活動，沒有損害招標(biāo)人、其他投標(biāo)人利益，實(shí)質(zhì)上沒有排擠有效競爭。因此，不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

三、違法所得的認(rèn)定與追繳

《刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。”在串通投標(biāo)罪中違法所得包括哪些？

法答網(wǎng)精選答問（第二十四批）——串通投標(biāo)罪專題中指出，本罪中的違法所得指的是，“行為人串通投標(biāo)所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實(shí)施中標(biāo)項(xiàng)目而合理支出的費(fèi)用（為實(shí)施串通投標(biāo)犯罪而支出的費(fèi)用不應(yīng)扣除）后剩余的數(shù)額。行為人因串通投標(biāo)所獲利潤應(yīng)作為違法所得予以追繳。

在我們曾經(jīng)代理的一起串通投標(biāo)罪案件中，我們發(fā)現(xiàn)一審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)扣除的成本、企業(yè)所得稅、個人墊付的費(fèi)用等，最終法院依法扣減應(yīng)扣未扣的部分成本等，減少了違法所得的數(shù)額。

本罪中，有些項(xiàng)目是合作的必須支出或者資源支出，這些是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入項(xiàng)目成本值得注意，在審查違法所得追繳時除了扣除應(yīng)扣未扣的成本支出之外，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分被追繳主體，避免由被告人承擔(dān)全部的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)自由刑和“財(cái)產(chǎn)刑”罪刑平衡的有效辯護(hù)。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，法律規(guī)定和司法案例等所作的探討，僅代表個人觀點(diǎn)。基于刑事案件的特點(diǎn)，就個案而言仍需結(jié)合具體案件事實(shí)和證據(jù)才能得出適用于個案的具體法律意見。

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