北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：非法證據(jù)及排除問(wèn)題

一、非法證據(jù)種類

（一）被絕對(duì)排除的非法證據(jù)

刑事訴訟法搭建了應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除的非法證據(jù)的核心框架，此類非法證據(jù)種類包括被告人供述、證人證言、被害人陳述三類言詞證據(jù)，以及不符合法定程序收集的物證和書(shū)證。

刑事訴訟法司法解釋細(xì)化了非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，詳見(jiàn)（刑訴法52、56條，刑訴法司法解釋123、124、125、126條規(guī)定。

此類證據(jù)之所以被絕對(duì)排除，原因就在于其取得方式嚴(yán)重侵害了公民的基本權(quán)利，以及“可能嚴(yán)重影響司法公正”。刑事法律不僅僅為了打擊犯罪，也當(dāng)然需要保障人權(quán)。作為一個(gè)人應(yīng)當(dāng)具有的基本權(quán)利不得被侵害，而且也不得被要求違背意愿作出

（二）不得作為定案根據(jù)的非法證據(jù)

此類證據(jù)屬于三性審查時(shí)，不具有合法性的證據(jù)。刑事訴訟法司法解釋明確規(guī)定如71、74、77、83、84、86、88、89、91、92、94、98、99、100、103、105、107、109、114條等規(guī)定。

此類證據(jù)本質(zhì)上就是不具有合法性的證據(jù)，而且有的是因?yàn)楹戏ㄐ砸l(fā)真實(shí)性的質(zhì)疑。此類證據(jù)，主要表現(xiàn)為取證程序、主體、對(duì)象不符合法律規(guī)定。比如，辨認(rèn)非偵查人員主持進(jìn)行的；對(duì)不能正常感知或者正確表達(dá)的證人所作的證言等。

（三）不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的非法證據(jù)

刑訴法解釋86、90、95條規(guī)定了可以補(bǔ)正或者作出合理解釋的相關(guān)證據(jù)。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第71條第二款規(guī)定了視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)違反程序的也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正或作出合理解釋。同時(shí)，非法證據(jù)不得作為提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的依據(jù)。

證據(jù)合法性圍繞著取證主體、取證方式和取證程序三個(gè)方面展開(kāi)。比如，行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)作為定罪量刑的證據(jù)限于法律規(guī)定的客觀證據(jù)，言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)。

取證權(quán)力在調(diào)查機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，如果證據(jù)不是此類機(jī)關(guān)收集，又需要作為證據(jù)的，就必須依法合規(guī)。取證主體必須依法合規(guī)，證據(jù)類型也必須是法律規(guī)定的類型。

非法證據(jù)類型包括言詞證據(jù)、書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)，在非法證據(jù)中，言詞證據(jù)直接侵害被告人、證人以及被害人的生命健康，包括對(duì)其精神折磨，核心就是讓其在違背其真實(shí)意思的情況下作出有利于指控的證據(jù)。

言詞證據(jù)之外，書(shū)證、物證、鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)及檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄以及偵查實(shí)驗(yàn)都在非法證據(jù)之列。

非法證據(jù)本質(zhì)上是違反證據(jù)合法性要求的結(jié)果，無(wú)論是否提出非法證據(jù)排除，都需要對(duì)證據(jù)合法性質(zhì)證。

二、非法證據(jù)的排除程序

（一）應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除的非法證據(jù)

1.庭審前應(yīng)當(dāng)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十六條規(guī)定，對(duì)采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為移送審查逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據(jù)。

第七十二條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人或者值班律師、訴訟代理人報(bào)案、控告、舉報(bào)偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)，并提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式和內(nèi)容等材料或者線索的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行審查。

這就要求，辯護(hù)人如果在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)了采取刑訊逼供等方式取得了非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向檢察院提出排除。

《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款規(guī)定，“被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外。”

要求在規(guī)定時(shí)間（開(kāi)庭前）內(nèi)提出非法證據(jù)排除要求的，是言詞證據(jù)、書(shū)證和物證，其他的非法證據(jù)沒(méi)有規(guī)定在法定的時(shí)間內(nèi)提出排除。在審判階段是以證據(jù)合法性的質(zhì)證形式提出。

當(dāng)然，對(duì)于需要絕對(duì)排除的非法證據(jù)申請(qǐng)排除時(shí)間不僅僅限于開(kāi)庭前，庭審中發(fā)現(xiàn)的也可以，只不過(guò)有更嚴(yán)格要求（要求說(shuō)明理由），且法院有可能不予受理。若如此，就只能在證據(jù)舉示階段質(zhì)證。

2.非法證據(jù)排除要求

（1）非法言詞證據(jù)

排除非法的言詞證據(jù)要求提供線索，包括非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式和內(nèi)容等材料或者線索。這些材料一般包括反映非法取證的照片、病歷、同錄等。

非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)源于犯罪嫌疑人、被告人親口陳述，律師會(huì)見(jiàn)以及同錄材料。同時(shí)也是證明非法證據(jù)的材料和線索。

（2）書(shū)證、物證

書(shū)證、物證的排除要求更高一些，因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)可以補(bǔ)正或者作出解釋，常見(jiàn)的是一些辦案情況說(shuō)明。控辯雙方著重于“可能嚴(yán)重影響司法公正”展開(kāi)，辯護(hù)律師圍繞著因?yàn)檫`法取證會(huì)導(dǎo)致證據(jù)被污染、同一性存疑以及存在“無(wú)法補(bǔ)正”的基礎(chǔ)，比如現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)破壞等問(wèn)題進(jìn)行辯護(hù)。

（二）其他類型的非法證據(jù)排除

其他非法證據(jù)排除，本質(zhì)上是證據(jù)合法性審查。如果證據(jù)收集手段、程序不合法，不能稱之為證據(jù)，更不能成為定案的根據(jù)。

如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)不合法，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出，包括審查起訴階段。核心在于證據(jù)三性審查，合法性會(huì)牽涉真實(shí)客觀性。

關(guān)于質(zhì)證不再贅述。

對(duì)于非法證據(jù)排除的相關(guān)事宜，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)更重要，比如在會(huì)見(jiàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人有傷，又不能拍照的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向駐看守所的檢察官提出。辯護(hù)律師在工作中注意總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)法條和理論研讀。

（完）

——?jiǎng)⒏咪h律師

本文為作者基于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，法律規(guī)定和司法案例等所作的些許思考，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。基于刑事案件的特點(diǎn)，就個(gè)案而言仍需結(jié)合具體案件事實(shí)和證據(jù)才能得出適用于個(gè)案的具體法律意見(jiàn)。

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