按：一起被控虛假訴訟案，檢方起訴了23名被告人和253起事實(shí)，另有800余人牽涉本案。檢方指控被告人系犯罪集團(tuán)首要分子。指控核心事實(shí)是，被告人和借款人合謀，以借款為名通過(guò)法院執(zhí)行程序套取住房公積金。此案涉及面較廣，法律定性爭(zhēng)議極大。現(xiàn)將辯護(hù)詞中有關(guān)法律適用的部分（包括虛假訴訟罪的認(rèn)定、犯罪集團(tuán)的認(rèn)定、主從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)等）簡(jiǎn)化處理后予以公開發(fā)布。

Y市人民法院：

拋開程序和證據(jù)問(wèn)題，即便檢方指控的事實(shí)成立，被告人的行為也不構(gòu)成虛假訴訟罪，更不構(gòu)成犯罪集團(tuán)。

一、法律是公開的行為指引，涉案行為是利用了法律的漏洞而非違反了法律的明文規(guī)定。虛假訴訟罪

1.涉案行為并未直接違法

根據(jù)最高法2013年7月31日出具的“（2013）執(zhí)他字第14號(hào)函”對(duì)安徽高院的批復(fù)，在保障被執(zhí)行人依法享有的基本生活及居住條件的情況下，執(zhí)行法院可以對(duì)被執(zhí)行人公積金賬戶內(nèi)的存儲(chǔ)余額強(qiáng)制執(zhí)行。該批復(fù)系對(duì)所有人的行為指引，即自己住房公積金賬戶內(nèi)的存儲(chǔ)余額可以用于償債，可以通過(guò)訴訟的方式利用公積金。涉案行為的本質(zhì)是利用了法律規(guī)定的漏洞，而非違反了法律的明文規(guī)定。涉案行為不具有違法性，根據(jù)三階層理論可直接阻卻犯罪。

2.涉案行為未侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)

《住房公積金管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“職工個(gè)人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工個(gè)人所有”。也即，住房公積金本質(zhì)上系個(gè)人財(cái)產(chǎn)，用途最終歸于個(gè)人，只不過(guò)由政府代為保管。特別是民營(yíng)企業(yè)中的員工公積金，繳納主體為公司和員工，跟國(guó)家財(cái)政沒(méi)有關(guān)系，純屬私人財(cái)產(chǎn)。即便是政府公職人員，公積金由財(cái)政撥付，但公積金一旦發(fā)放仍然歸個(gè)人使用。公訴人稱給國(guó)家造成經(jīng)濟(jì)損失不成立。本案中，相關(guān)行為均系公積金持有人自愿實(shí)施，法院執(zhí)行到的公積金扣除兩家公司手續(xù)費(fèi)后全部支付給了公積金持有人，并未侵犯相關(guān)人員的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

3.涉案行為沒(méi)有妨害司法秩序

虛假訴訟罪侵犯的法益是復(fù)合法益，通常包括他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和司法秩序，而本案的行為并未侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也沒(méi)有妨害司法秩序。因?yàn)閅市法院明知整個(gè)商業(yè)模式，仍積極參與、積極配合，所有的執(zhí)行案件都沒(méi)有違背法院的意志。Y市法院及其工作人員沒(méi)有受到欺騙或蒙蔽。涉案行為最多只是妨害了公積金管理秩序，給予行政處罰即可。

4.涉案合同不屬于虛假合同，最多只是無(wú)效合同

合同由當(dāng)事人雙方簽字，后面也得到了履行，并非虛假合同。控方所謂的虛假合同是指真實(shí)目的并非借款，而是套取公積金。這種說(shuō)法在法律上不能成立。

一方面，大量的證人證言均證明，之所以要提取公積金是因?yàn)樽约喝卞X。因此，通過(guò)借款提取公積金和通過(guò)提取公積金進(jìn)行還款，兩者本是一體兩面，根本無(wú)法分清。對(duì)于行為人而言，拿到錢才是根本目的。就拿到錢這一根本目的而言，合同不能說(shuō)是虛假的，畢竟行為人通過(guò)簽訂借款合同確實(shí)能夠拿到錢。

另一方面，法律和道德的區(qū)別之一就在于行使權(quán)利不宜過(guò)份追究其實(shí)際目的或內(nèi)在動(dòng)機(jī)。否則，誅心論、陰謀論大行其道，法律秩序?qū)o(wú)法形成。就行使權(quán)利而言，基本的規(guī)則便是對(duì)照法律規(guī)定，判斷其有權(quán)或無(wú)權(quán)實(shí)施某項(xiàng)行為，而非追究為什么要行使某項(xiàng)權(quán)利或?yàn)槭裁匆獙?shí)施某項(xiàng)行為。如果以目的不單純?yōu)橛蓪?duì)合同真?zhèn)芜M(jìn)行判定，則大量的合同都將會(huì)被判定為虛假合同，大量的民事行為都將面臨合法性、有效性爭(zhēng)議。檢方這種認(rèn)定虛假合同的方法違背了法秩序統(tǒng)一原理，也違背了絕大多數(shù)人的法律常識(shí)。

總之，虛假訴訟罪打擊的是無(wú)中生有型的捏造。案由不真實(shí)或意圖不真實(shí)，但基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的通說(shuō)認(rèn)為不宜按照虛假訴訟罪進(jìn)行處理。

二、退一萬(wàn)步，即便法院認(rèn)定涉案行為構(gòu)成虛假訴訟罪，本案也不構(gòu)成犯罪集團(tuán)，被告人更不構(gòu)成犯罪集團(tuán)的主犯

1.本案是普通的共同犯罪，認(rèn)定犯罪集團(tuán)屬于人為拔高，完全錯(cuò)誤

（1）刑法第二十六條沒(méi)有對(duì)犯罪集團(tuán)作出定義。結(jié)合刑法條文和司法解釋，特別是結(jié)合最高法《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第三十條的規(guī)定，有必要對(duì)犯罪集團(tuán)做體系化解釋和謙抑化解釋。司法實(shí)踐中，犯罪集團(tuán)應(yīng)當(dāng)僅適用于恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和走私、詐騙、販毒等嚴(yán)重刑事犯罪。

（2）1984年最高法最高檢公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》第一條：“不要把3人以上共同犯罪，但罪行較輕、危害較小的案件當(dāng)作犯罪團(tuán)伙，進(jìn)而當(dāng)作“犯罪集團(tuán)”來(lái)嚴(yán)厲打擊。《解答》第二條：“犯罪集團(tuán)一般應(yīng)具備下列基本特征：（2）經(jīng)常糾集一起進(jìn)行一種或數(shù)種嚴(yán)重的刑事犯罪活動(dòng)。（5）不論作案次數(shù)多少，對(duì)社會(huì)造成的危害或其具有的危險(xiǎn)性都很嚴(yán)重”。本案不涉及暴力，即便罪名成立，最高刑期也僅為七年有期徒刑，不屬于嚴(yán)重的刑事犯罪，不符合犯罪集團(tuán)的基本特征。

（3）本案不符合犯罪集團(tuán)所要求的組織特征。雖然公訴人發(fā)問(wèn)時(shí)每次都問(wèn)“說(shuō)說(shuō)公司的組織架構(gòu)”，但幾乎所有的當(dāng)事人都一臉茫然，公訴人每次都需要把問(wèn)題具體化為“說(shuō)說(shuō)每個(gè)人都干啥的”。可見公訴人所稱的“組織架構(gòu)”根本不存在，只有每個(gè)人的職責(zé)分工。本案中所有被告人之間并沒(méi)有明晰的權(quán)力架構(gòu)和等級(jí)分工，公司也沒(méi)有完善的規(guī)章制度、組織規(guī)約，偶爾開會(huì)也只是處理非常具體的業(yè)務(wù)事項(xiàng)。公司高度扁平化，除了L，其他人地位相差不多。

（4）如果貴院強(qiáng)行認(rèn)定犯罪集團(tuán)，我們?cè)诖艘笥嘘P(guān)部門一并追究犯罪集團(tuán)保護(hù)傘及其刑事責(zé)任。

2.即便認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，最多也只構(gòu)成共同犯罪的從犯而非犯罪集團(tuán)的主犯

（1）就商業(yè)模式而言，本案的核心行為是設(shè)計(jì)商業(yè)模式、確保法院執(zhí)行和吸引客戶，其他行為都可以歸結(jié)為后勤服務(wù)或事務(wù)性幫助。涉案行為核心中的核心、關(guān)鍵中的關(guān)鍵，乃是法院執(zhí)行局的執(zhí)行行為。沒(méi)有法院執(zhí)行局的配合和執(zhí)行，商業(yè)模式設(shè)計(jì)得再好都只是一場(chǎng)空。但是截至目前，辯護(hù)人沒(méi)聽到有法院相關(guān)人員因此被追究刑責(zé)的消息。

（2）被告人從事的都是事務(wù)性工作，實(shí)施的都是幫助行為。檢方指控被告人管理財(cái)務(wù)，本質(zhì)上是一種語(yǔ)言濫用。所謂管理財(cái)務(wù)，實(shí)際上是按照L的指示負(fù)責(zé)具體操作打款、轉(zhuǎn)款和收款，本質(zhì)上都只是經(jīng)辦而非管理。任何一個(gè)公司都有財(cái)務(wù)和出納，按照檢方邏輯都是“負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理”。一些口供中“負(fù)責(zé)”的實(shí)際含義是從事，不含對(duì)人或財(cái)務(wù)的處置。

除了個(gè)別被告人當(dāng)庭稱被告人給他安排過(guò)工作外，絕大多數(shù)被告人都稱被告人沒(méi)有管理過(guò)他。至于所謂的安排工作，本質(zhì)上不過(guò)是一種時(shí)間和人員上的協(xié)調(diào)，被告人并不能決定工作的內(nèi)容。所有員工的工作內(nèi)容都是由L決定。

（3）橫向?qū)Ρ瓤梢姡桓嫒说淖饔玫陀诒景复蟛糠制渌桓嫒恕ｋx開了業(yè)務(wù)員，被告人沒(méi)有存在的必要；離開了被告人，業(yè)務(wù)員的工作仍能正常開展。檢方的邏輯是，誰(shuí)跟L關(guān)系近誰(shuí)的作用大。這種邏輯是基于身份指控而不是基于行為指控。法律的公正性恰恰要求忽略行為人的身份，而僅僅針對(duì)他的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

綜上：涉案行為不構(gòu)成虛假訴訟罪，不屬于犯罪集團(tuán)。即便貴院堅(jiān)持定罪，因被告人不設(shè)計(jì)商業(yè)模式、不發(fā)展客戶、不參與公證和申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)指控的虛假訴訟而言沒(méi)有實(shí)行行為，只有幫助和輔助行為，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為從犯。