作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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根據現行法律和相關司法解釋，非法買賣外匯的行為有四類，私自買賣外匯、非法介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。

對于前兩類情形，原則上僅構成行政違法，在換匯自用或臨時偶然性介紹換匯的前提下，哪怕數額再大，也很難構成非法經營罪，一般不予追究刑事責任。

對于后兩類情形，由于倒買倒賣和變相買賣行為往往帶有明顯的營利目的，一旦涉案數額達500萬或非法獲利達10萬，性質就變了，很可能從行政違法上升到非法經營罪，基本刑是五年以下并處罰金，升格刑是五到十五年并處罰金（涉案數額達2500萬或非法獲利達50萬）.

顯然，在外匯類非法經營案中，涉換匯數額的認定既是事實問題，同時又決定了案件的定性和量刑結果。

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無論是倒買倒賣還是變相買賣外匯，本質上都是將外匯作為一種商品，以低買高賣的方式賺取匯率差價或以約定費率收取手續費。

因此，在認定涉換匯數額時，原則上應當遵循“一買一賣一匯率”的規律，即賣出外幣的數額=本幣×約定匯率，或買入外幣的數額=本幣×約定匯率。

相應地，

如果是當事人賣出外幣（即客戶購匯），至少需要以下證據：

1、當事人名下或所控制的境外賬戶轉出記錄或雙方交付外幣現金的證據；

2、購匯客戶的境內賬戶轉出記錄或雙方交付本幣現金的證據；

3、雙方約定兌換匯率或手續費的證據。

如果是當事人買入外幣（即客戶售匯），至少需要以下證據：

1、售匯客戶的境外賬戶轉出記錄或雙方交付外幣現金的證據；

2、當事人名下或所控制的境內賬戶轉出記錄或雙方交付本幣現金的證據；

3、雙方約定兌換匯率或手續費的證據。

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實務中，涉換匯數額存疑的問題，不外乎以下幾類情形：

一是境外轉賬記錄難以調取，僅有單向的境內轉賬記錄；

二是調取的境外轉賬記錄與境內轉賬記錄，相關數額無法一一對應；

三是境外或境內轉賬資金的來源或去向，難以查實；

四是當事人與換匯客戶之間交付外幣或本幣現金的證據，難以查實；

五是當事人與換匯客戶，關于是否有過換匯、是否約定過費率的表述不一致；

六是當事人與換匯客戶，關于具體換匯數額的表述不一致；

七是當事人與換匯客戶，關于具體費率的約定不一致。

以上情形中，

前四類屬于客觀證據存疑，如果二次退偵都查不清的話，理論上可以作疑罪從無的認定。

目前來看，境外賬戶流水等境外證據的調取不再是難以逾越的障礙，即便調取程序存在瑕疵，也可以通過情況說明等方式合理解釋、補正。

比如，兩高一部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（2021年法發〔2021〕22號）第十四條規定，通過國（區）際警務合作收集或者境外警方移交的境外證據材料，確因客觀條件限制，境外警方未提供相關證據的發現、收集、保管、移交情況等材料的，公安機關應當對上述證據材料的來源、移交過程以及種類、數量、特征等作出書面說明，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機關印章。經審核能夠證明案件事實的，可以作為證據使用。

后三類屬于言詞證據存疑，但言詞證據的效力低于客觀證據，在銀行流水、轉賬記錄等基本查實的情況下，一味地否認涉案事實可能會適得其反。

而且，即便雙方關于匯率或費率的約定難以查清，現行司法解釋也有兜底處理規則：

兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，涉換匯數額的認定，以案發當日中國外匯交易中心或央行公布的官方牌價中間價折合成人民幣計算。

甚至，即便非法獲利數額難以查清，根據該司法解釋第八條，可以按最終認定的換匯數額的千分之一認定違法所得，再按違法所得的1~5倍認定罰金。

04

所以，在外匯類非法經營案中，無論是針對定性問題，還是量刑問題，對涉案數額的認定都是重中之重。

如果涉換匯數額存疑，在其他證據無法印證的情況下，基于存疑有利于當事人原則，應當按“就高不就低”“就少不就多”的規則予以認定。

如（2016）粵**刑初**78號一案，

公訴機關指控，被告人T某非法從事外匯買賣經營活動，從中收取萬二的手續費。經審計，T某銀行賬戶與他人銀行賬戶發生大額資金往來。至案發，T某累計兌換外匯折合人民幣1500萬余元，獲利八萬元。

從在案證據來看，該1500萬余元的涉案金額，系由七筆交易數額組成，這七筆交易分別對應七個證人（換匯客戶）。

其中，有兩筆交易及其數額的真實性存疑：

第一筆來自客戶崔某，指控兌換美元、港幣折合人民幣250萬余元；

第二筆來自客戶何某，指控兌換港幣折合人民幣682萬余元。

對于第一筆存疑的數額，在案證據只有崔某的證人證言及其對T某的辨認、崔某個人銀行賬戶流水賬單，但其賬單明細未能明示從何賬戶轉來。而且，T某在供述中沒有承認自己與何某之間做過換匯交易。

對于第二筆存疑的數額，在案證據有何某的證人證言及其對T某的辨認、何某的銀行流水記錄。雖然何某在證言中明確自己曾與T某以轉賬方式兌換過外匯，但其的第一份證言稱換匯金額系682萬余元，第二份證言稱換匯金額系200萬余元。

那么，對這兩筆存疑的指控金額，應如何處理？

法院認為，

對于第一筆存疑數額的指控，不予支持。

理由是崔某的個人賬單明細無法確定錢是從哪個賬戶轉來的，且當事人T某也對此否認。換言之，客觀證據不足，言詞證據僅有證人證言，這就是典型的孤證，孤證不能定案，故該筆指控數額應予排除。

對于第二筆存疑數額的指控，按存疑有利于被告人的原則，就低認定。

雖然T某本人予以否認，但何某的證言已承認自己與唐某私下換匯，且提供了相應的銀行流水予以佐證，故T某為何某兌換外匯的事實足以認定。但是，在銀行流水明細難以查清的情況下，證人何某對具體換匯數額的證言前后不一，故只能就低不就高，認定該筆換匯數額為200萬余元。

因此，排除了上述兩筆存疑數額之后，本案最終認定的換匯數額是800萬余元。

此外，關于犯罪數額存疑問題，上海市一中院刑庭庭長余劍法官也持相似觀點，

在一些案件中，往往被告人和被害人對于犯罪數額的表述是不一致的，此時，如果沒有其他的證據來證明犯罪數額，一般我們會按照就低認定的規則，本著存疑有利于被告做出數額的認定。

比如，被害人報案稱被盜竊了一個錢包，錢包里有1000元的現金，被告人到案后也供稱，確實偷了被害人的錢包，但錢包里只有800元的現金，本案沒有其他的證據來證明，被害人的錢包里確實有1000元現金，那么這個時候，我們一般就會按照存疑有利于被告的規則，對犯罪數額就低認定為800元。