在金融犯罪司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪堪稱適用最為廣泛、爭(zhēng)議也最為突出的罪名之一。大量民間融資行為與正常借貸、合法私募之間的界限模糊，導(dǎo)致“入罪泛化”風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。究竟如何準(zhǔn)確界定“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會(huì)性”？對(duì)于此種行為的法律定性，北京市中恒信律師事務(wù)所太原分所賈俊剛律師結(jié)合刑法條文及最高人民法院相關(guān)司法解釋與會(huì)議紀(jì)要，系統(tǒng)梳理了非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定邏輯與限縮適用要點(diǎn)，供大家參考。

“四性”要件與入罪門檻

非法吸收公眾存款罪的成立須同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條第一款規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。第二款規(guī)定，單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。第三款規(guī)定，有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

“非法性”是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)形式吸收資金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。該解釋第二條以列舉方式明確了十二種具體行為類型，如不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租等方式非法吸收資金的；不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的，等等。

“公開性”是指通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，但“口口相傳”是否屬于公開宣傳需結(jié)合行為人主觀意圖和客觀效果綜合認(rèn)定。“利誘性”是指承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，該回報(bào)不限于固定收益，包括浮動(dòng)的、非保本的收益承諾。“社會(huì)性”是指向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，該要件系區(qū)分合法民間借貸與非法吸收公眾存款的核心標(biāo)準(zhǔn)。未向社會(huì)公開宣傳，僅在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與限縮適用

根據(jù)上述司法解釋第三條，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象三十人以上的，單位對(duì)象一百五十人以上的；個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，單位給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。對(duì)于數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位在五百萬(wàn)元以上的，或者個(gè)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，單位在二百五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

在司法認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分非法吸收公眾存款罪與合法的民間借貸、私募投資基金、互聯(lián)網(wǎng)金融等行為。若行為人吸收資金的對(duì)象僅限于特定少數(shù)人員，或者未向社會(huì)公開宣傳，即使資金規(guī)模較大，亦不應(yīng)構(gòu)成本罪。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這一規(guī)定為實(shí)體企業(yè)融資過(guò)程中的不規(guī)范行為提供了出罪通道。

辯護(hù)策略上，可以重點(diǎn)審查以下環(huán)節(jié)：第一，行為人是否具有“向社會(huì)公開宣傳”的主觀意圖與客觀行為，若僅限于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的私下借款，則不具備公開性。第二，資金出借方是否為特定關(guān)系人（親友、單位內(nèi)部人員、專業(yè)投資機(jī)構(gòu)），若出借人均與行為人存在特定社會(huì)關(guān)系，則不具備社會(huì)性。第三，是否真正承諾了“保本付息”，若僅為股權(quán)投資、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)模式，則不具備利誘性。第四，資金是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)且已積極清退，可依法爭(zhēng)取免刑或無(wú)罪處理。

非法吸收公眾存款罪的適用必須堅(jiān)守刑法謙抑原則，避免將正常的民間融資行為一概入罪。賈俊剛律師在金融犯罪與職務(wù)犯罪領(lǐng)域深耕多年，尤其擅長(zhǎng)從案件事實(shí)細(xì)節(jié)出發(fā)，精準(zhǔn)解構(gòu)“四性”要件的證據(jù)鏈條，為當(dāng)事人提供從偵查階段到審判階段的全流程專業(yè)化辯護(hù)，以扎實(shí)的法律功底與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膱?zhí)業(yè)態(tài)度維護(hù)每一位當(dāng)事人的合法權(quán)益。