最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄏ路Q(chēng)《解釋?zhuān)ǘ罚┑诎藯l將民營(yíng)企業(yè)工作人員職務(wù)犯罪與國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，引發(fā)理論界與實(shí)務(wù)界廣泛爭(zhēng)議。我認(rèn)為該規(guī)定合法，但是否合理，關(guān)鍵在于如何理解適用。

一、新舊規(guī)定對(duì)比 （一）2016年《貪污賄賂解釋》規(guī)定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)2016年《解釋》）第十一條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。 刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。 刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。

《解釋?zhuān)ǘ返诎藯l規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第一百六十四條規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪、第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。在決定是否追究刑事責(zé)任和量刑時(shí)，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準(zhǔn)確評(píng)估社會(huì)危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

除了標(biāo)準(zhǔn)拉平，就是破除唯數(shù)額論。將“按照”改為“參照”，從剛性標(biāo)準(zhǔn)改為柔性標(biāo)準(zhǔn)，并明確要求“在決定是否追究刑事責(zé)任和量刑時(shí)，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準(zhǔn)確評(píng)估社會(huì)危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)”，賦予司法人員更大裁量權(quán)。

二、為什么是合法的？

因?yàn)椴粌H制定該規(guī)定的主體、程序合法，也在最高人民法院和最高人民檢察院的權(quán)限內(nèi)。

自1997年《刑法》修訂以來(lái)，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解釋管“定量”。三十年來(lái)都是這樣，以后也將如此。

刑法僅規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等概括性的表述，不設(shè)定具體數(shù)額。具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋確定。

2016年解釋設(shè)定了具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，本次解釋只是調(diào)整了標(biāo)準(zhǔn)，并未創(chuàng)設(shè)罪名、未增設(shè)刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創(chuàng)制”。

為什么1997后的刑法里不再寫(xiě)具體數(shù)字，是因?yàn)橐３址傻姆€(wěn)定性和適用的靈活性。將具體標(biāo)準(zhǔn)交給司法解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)可以根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，及時(shí)通過(guò)修改司法解釋來(lái)調(diào)整立案和量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而不需要頻繁修改刑法典。

三、為什么不夠合理？

公眾對(duì)《解釋?zhuān)ǘ返诎藯l的質(zhì)疑、批評(píng)，其實(shí)主要是針對(duì)合理性問(wèn)題，怕實(shí)踐中得不到正確適用。新規(guī)定雖有合理之處，但如果不能正確理解適用，而且簡(jiǎn)單執(zhí)法、機(jī)械司法，就會(huì)出現(xiàn)很不合理、很不公正的結(jié)果。概括為一句話(huà)就是：本想要平等保護(hù)，結(jié)果是同等打擊。具體內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)上已有深入分析，這里不再重復(fù)。

四、如何正確理解和適用？

如果不能準(zhǔn)確理解、正確適用司法解釋?zhuān)⒕C合判斷、準(zhǔn)確評(píng)估社會(huì)危害性，真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，那么，該條規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中就可能出現(xiàn)很大問(wèn)題。其中最大的問(wèn)題，不是量刑輕了或者重了，而是民企老板、股東可能成為趨利執(zhí)法、遠(yuǎn)洋捕撈的目標(biāo)，成為惡意競(jìng)爭(zhēng)、股東內(nèi)斗的工具，從而釀成冤錯(cuò)假案，嚴(yán)重阻礙民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展壯大。如何正確理解與適用解釋第八條規(guī)定，著重講三點(diǎn)：

(一)務(wù)必準(zhǔn)確理解《解釋?zhuān)ǘ返诎藯l是柔性標(biāo)準(zhǔn)

近年來(lái)，最高法院制定或者修改司法解釋?zhuān)冀K貫徹一個(gè)新精神，就是破除唯數(shù)額論。這次修改，也貫徹了這一精神。

2016年《解釋》第十一條所確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)系剛性標(biāo)準(zhǔn)，而《解釋?zhuān)ǘ返诎藯l所確立的標(biāo)準(zhǔn)系柔性標(biāo)準(zhǔn)，更具彈性與裁量空間。從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行”，“按照”具有強(qiáng)制性、羈束性，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，無(wú)裁量與變通余地；而《解釋?zhuān)ǘ返诎藯l采用“參照……標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”，“參照”具有參考性、指導(dǎo)性，僅為定罪量刑提供參照標(biāo)準(zhǔn)，而非絕對(duì)的剛性要求，司法機(jī)關(guān)可結(jié)合案件具體情況依法合理裁量。

更重要的是，第八條后半段緊接著規(guī)定：“在決定是否追究刑事責(zé)任和量刑時(shí)，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準(zhǔn)確評(píng)估社會(huì)危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。”這句話(huà)很關(guān)鍵，卻常被人忽略。該內(nèi)容明確限定了“參照”標(biāo)準(zhǔn)的適用邊界：若行為社會(huì)危害性顯著輕微，機(jī)械參照將造成罪責(zé)刑明顯失衡，則不應(yīng)簡(jiǎn)單適用前述定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，新的柔性標(biāo)準(zhǔn)較之舊的剛性標(biāo)準(zhǔn)更契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也與刑罰個(gè)別化的現(xiàn)代刑法趨勢(shì)相符。

實(shí)踐中的主要問(wèn)題在于，在當(dāng)前司法環(huán)境與裁判習(xí)慣下，部分司法人員疏于區(qū)分“按照”與“參照”的差異，也不對(duì)行為的社會(huì)危害性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而是仍然唯數(shù)額論，直接套用國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械適用，從而影響裁判結(jié)果的公正性與合理性。

（二）務(wù)必準(zhǔn)確理解職務(wù)侵占罪的“以非法占有為目的”

與國(guó)有單位工作人員均屬雇員身份不同，民營(yíng)企業(yè)工作人員包含雇員與股東兩類(lèi)主體。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)雇員，參照國(guó)家工作人員標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，雖然會(huì)重一些，但較少冤案，不至于將經(jīng)濟(jì)糾紛上升為刑事案件。而對(duì)于股東及實(shí)際控制人，其合理的財(cái)產(chǎn)處置、資金拆借等行為，本屬正常商業(yè)行為，至多只是經(jīng)濟(jì)糾紛，但由于股東內(nèi)斗、趨利執(zhí)法等原因，就容易上升為刑事案件，從而釀成冤假錯(cuò)案。

因此，作為出資者與所有者，股東占用公司資金應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“自有份額”與“他人份額”：侵占其他股東份額資金的，可構(gòu)成本罪；僅占用自身持股比例對(duì)應(yīng)份額、未侵害他人權(quán)益的，不應(yīng)作為本罪處理。

故建議對(duì)民企職務(wù)犯罪進(jìn)行限縮解釋。比如，職務(wù)侵占罪的限縮方案如下：公司、企業(yè)或者其他單位的股東，侵占本單位財(cái)物，未超出其持股比例對(duì)應(yīng)份額的，不認(rèn)定為“以非法占有為目的”，依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

(三)務(wù)必準(zhǔn)確理解《解釋?zhuān)ǘ返臅r(shí)間效力

《解釋?zhuān)ǘ泛翢o(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則。新解釋對(duì)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等罪名的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，整體對(duì)被告人明顯不利。根據(jù)從舊兼從輕原則，對(duì)于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的案件，應(yīng)適用舊解釋。其中，對(duì)于職務(wù)侵占罪“數(shù)額特別巨大”的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)從舊兼從輕，不能簡(jiǎn)單適用新解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

2016年解釋之所以未規(guī)定職務(wù)侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)刑法未規(guī)定這一檔量刑幅度。假如當(dāng)時(shí)刑法有規(guī)定，司法解釋肯定也會(huì)規(guī)定按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的2倍或者5倍執(zhí)行。而且后來(lái)的司法實(shí)踐中，各地也是遵此原則，按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的2倍至5倍執(zhí)行的。

比如，某省檢察院和法院就聯(lián)合發(fā)文規(guī)定：職務(wù)侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為1000萬(wàn)元。那么，對(duì)于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的職務(wù)侵占案件，該省仍應(yīng)按1000萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“數(shù)額特別巨大”。