（來源：中國市場監管報）

轉自：中國市場監管報

近期，使用帶有欺騙性的商標，或者欺騙性使用商標，即俗稱的“心機商標”現象頻發，引發廣泛關注，也給商標行政執法帶來新的挑戰。“心機商標”并非法律術語，對相關行為的查處，須區分情形，準確適用法律。本文對此進行梳理分析，以期為相關執法提供參考。

區分情形

（一）商標違法行為與其他違法行為

“心機商標”的本質在于欺騙性，實踐中有兩種表現形式。

一是標志本身帶有欺騙性，并將該標志作為商標使用。

例如，“

”便攜式充電器、“

”掛面，且商品的實際屬性與商標含義不符的。該情形應依照《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第十條第一款第七項定性，依照第五十二條處罰。

二是標志本身沒有欺騙性，但是將該標志與其他文字/圖形組合使用，產生了欺騙性。

該情形須進一步區分“標志+其他文字/圖形”的使用是否為商標的使用并據此確定法律適用。

若按照商業慣例、相關公眾一般認知，組合后仍構成商標，應依照《商標法》處理。例如，在無酒精植物飲料商品上注冊“

”商標，將其與“楂汁”組合為“

”使用在山楂汁商品上，按照商業慣例，相關公眾易將“

”整體識別為商標，且商品的實際屬性與該商標含義不符的，應適用《商標法》。

若按照商業慣例，組合后未構成商標，或相關公眾不易將其整體識別為新商標，則應依照《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國廣告法》等其他法律處理。例如，在方便面包裝上，將“多半”與“面大多半桶”采用不同大小、字體、著色的文字間隔使用，按照商業慣例，相關公眾不會將“多半 面大多半桶”整體識別為商標，但事實與“多半桶”的宣傳不符，應適用《中華人民共和國反不正當競爭法》等其他法律。

（二）未注冊商標與注冊商標

實踐中，對于使用帶有欺騙性的商標，也存在兩種情形，一是該商標為未注冊商標，二是該商標為注冊商標。

第一種情形，商標執法部門可以直接依照《商標法》第十條第一款第七項和第五十二條處理。國家知識產權局發布的《〈商標一般違法判斷標準〉理解與適用（三）》（以下簡稱《理解與適用（三）》）第十五條明確：“經營者實際使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規定，無須以國家知識產權局決定或裁定為先決條件，地方商標執法部門有權徑行查處。”《理解與適用（三）》同時指出：“對于已經向國家知識產權局申請注冊，并被生效的通知或者決定認定為違反《商標法》第十條規定后，商標申請人繼續使用該商標的，屬于知法犯法，主觀過錯明顯，應當予以行政處罰。”即國家知識產權局商標注冊審查程序中生效的通知或者決定，可以作為商標行政執法定性的重要參考。

第二種情形處理起來相對復雜。一方面，《商標法》第五十二條將“違反本法第十條規定的”罰則限制為“未注冊商標的使用”，因此，對于當事人在核定使用的商品上使用其核準注冊的商標的行為，不能依據《商標法》處罰。同時，按照特殊高于一般的原則，對于專門法已有規定的商標使用行為，亦不宜適用《商標法》之外的其他法律處理。

另一方面，《商標法》第十條第一款雖然僅規定“不得作為商標使用”，但舉重以明輕，該款包含“不得作為商標注冊”之義，實踐中，商標注冊部門亦會對商標注冊申請是否違反該款規定主動進行審查。商標注冊申請經過審查、初步審定公告，有的還經過商標異議程序，最終獲準注冊，一般而言不會違反該款規定。因此，一般推定注冊商標的使用為合法使用。但是，審查標準再嚴、審查流程再密，仍難杜絕少數申請人僥幸過關。針對注冊不當的商標，《商標法》專章設立“注冊商標無效宣告”制度，明確“宣告無效的注冊商標，該注冊商標專用權視為自始即不存在”，對僥幸過關、錯誤獲準注冊的商標從源頭糾錯，扒掉其非法獲取的“合法”外衣。《商標一般違法判斷標準》第十六條進一步明確：“國家知識產權局作出宣告注冊商標無效的決定生效后，商標注冊人或者他人繼續使用該商標的，負責商標執法的部門應當依法查處。”因此，對使用帶有欺騙性的注冊商標的，須先宣告該注冊商標無效，再予以查處。

常見誤區

（一）注冊商標添加文字后使用構成違法使用

現行《商標法》規定了自行改變注冊商標、冒充注冊商標兩種違法使用注冊商標的情形，反向明確了商標權利人使用注冊商標的行為邊界。但是，這并不妨礙商標權利人將“注冊商標+其他文字/圖形”的整體作為未注冊商標使用，這種情形一般不構成自行改變注冊商標、冒充注冊商標的違法行為，亦不受相關罰則約束。同時，在該使用未違反禁用規定、亦未侵犯他人注冊商標專用權和馳名商標權的情況下，應認定為合法使用。

實踐中，以“注冊商標+核定使用的商品名稱（或者核定使用的商品名稱的簡稱）”組合使用的方式較為常見，具體有兩種表現形式。

一是在注冊商標右上角或者右下角標注注冊標記，如在電視機商品上注冊“××”商標，實際使用“××?電視”商標；

二是不標注注冊標記，實際使用“××電視”商標。

該使用方式符合商業慣例，一般認為是合法合理的。需要注意的是，根據《商標法實施條例》第六十三條第二款的規定，若商標權利人未在電視機商品上注冊“××電視”商標，則不能在“××電視”商標的右上角或右下角標注注冊標記，否則易使相關公眾誤以為“××電視”為注冊商標，繼而構成違法。

此外，“注冊商標+核定使用的商品名稱（或者核定使用的商品名稱的簡稱）”組合使用仍為未注冊商標的使用，其使用不得違反《商標法》第十條的規定，若商標執法部門認為其帶有欺騙性，可依據該法第五十二條的規定予以制止。不過，根據《商標審查審理指南》“判斷有關標志是否屬于《商標法》第十條第一款第七項情形，必須結合指定的商品或者服務本身特點進行具體分析，如‘好土’用于‘雞蛋’商品上，易使消費者對商品的品質、質量、培育方式等特點產生誤認，屬于此類情形”的規定，國家知識產權局在商標注冊審查中，已結合指定使用的商品或者服務對相關商標進行了審查，因此，此種組合方式使用的商標一般視為沒有欺騙性。為確保執法準確和央地標準協調一致，查處此類案件一般須有國家知識產權局認定其注冊商標帶有欺騙性的裁決作為證據支撐。

（二）對使用帶有欺騙性商標行為的規制僅適用于生產商

《商標法》第五十七條將商標侵權行為區分為生產領域侵權（第一項、第二項規定的“使用”）與非生產領域侵權（第三項規定的“銷售”）。有的執法人員將《商標法》第五十七條第一項中的“使用”與第十條、第五十二條中的“使用”等同，繼而得出僅能對生產商予以查處的結論，這種理解是片面的。

從立法上看，《商標法》第四十八條專門對“商標的使用”作出定義，具有普適性。結合商標撤三等審查審理實際，商標的使用顯然包括銷售領域的使用，而且，《商標法》第五十七條是特殊條款，僅限于界定商標侵權行為，該條中“使用”的外延與內涵并不當然與《商標法》其他條款的“使用”一致。從實踐看，亦有商標執法部門依照《商標法》第十條、第五十二條查處銷售商的實例。例如，國家知識產權局發布的典型案例“使用帶有欺騙性的‘

’等商標案（重慶市）”，當事人即為銷售商。

此外，參照《商標法》第六十條第二款銷售不知道是侵犯注冊商標專用權商品的規定，舉重以明輕，銷售使用帶有欺騙性的商標的商品，相比銷售侵權商品罰則較輕，因此，對于確有證據證明不知道其銷售商品所使用商標帶有欺騙性的當事人，適用《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”的規定。

（三）行政執法中機械參照商標審查審理結論

《商標一般違法判斷標準》確立了商標執法中就商標是否違反禁用規定可以參照相關商標審查審理裁決的原則。同時，《商標行政執法證據規定》強調，已為行政機關生效的決定或者裁定所確認的事實，負責商標行政執法的部門可直接予以認定，但當事人有相反證據足以推翻的除外。因此，商標行政執法中可以參照商標審查審理結論，但不能機械參照，須結合具體案情處理。

其一，商標作為區分商品或者服務來源的標志，可以承載商標使用人的商譽，但除證明商標外，普通商標沒有證明商品特定品質的功能，商標注冊部門亦不具有監控和保證商品品質的職能。對于含有“有機”“富硒”等表示特定品質的普通商標注冊申請，商標注冊部門為避免對相關商品品質的不當背書，在商標注冊審查中會嚴格把關。

其二，與行政執法相比，商標注冊審查以書面審查為主，較少現場調查，難免有疏漏之處。因此，存在商標注冊審查中認定帶有欺騙性，但實際使用中沒有欺騙性的情況。例如，“××走地雞”“××土豬”，被以帶有欺騙性駁回，若商標執法部門經過調查，確認商品的實際屬性與其商標含義相符，則應認定為“不帶有欺騙性”并不予處罰。如果相關商標在注冊審查中，被以與在先商標相同近似、缺乏顯著性等帶有欺騙性之外的理由予以駁回或者無效，但商標執法部門經過調查，確認該商標帶有欺騙性的，仍可認定違法并予以處罰。

查處難點及對策

如前所述，對于查處使用帶有欺騙性的未注冊商標的行為，在法律適用上不存在障礙，難點在于查處使用帶有欺騙性的注冊商標或者誤導性使用注冊商標的行為，尤其是注冊人利用無效復審和行政訴訟法定救濟途徑，延緩無效裁決生效的，易導致執法受阻。針對此項執法難點、痛點，建議從三方面著手，依法加強規制。

（一）嚴格認定注冊商標的使用

對于自行改變注冊商標后使用、在未核定的商品上使用、將兩件及以上注冊商標組合使用、以“注冊商標+其他文字/圖形”組合作為商標使用，帶有欺騙性的，均可認定為非注冊商標的使用，不受相關注冊商標有效的影響，可直接依照《商標法》第五十二條的規定予以處罰。

（二）準確適用其他法律

對于“注冊商標+其他文字/圖形”整體不構成商標的使用，構成虛假或者引人誤解的商業宣傳的，按照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款、第二十五條第一款的規定處理；構成虛假廣告的，按照《中華人民共和國廣告法》第二十八條、第五十五條規定處理。并且，上述處理不受注冊商標是否有效的限制。全國人大常委會公布的《中華人民共和國商標法（修訂草案）》，增加了以誤導公眾的方式使用注冊商標，可以罰款和撤銷注冊商標的條款，若獲通過，則可以在《商標法》框架內解決此類問題。

（三）依法追溯當事人違法責任

《國家知識產權局關于商標注冊后被宣告無效前侵犯他人商標權是否予以行政處罰的批復》中明確，對于商標核準注冊后被宣告無效前的侵權行為，商標注冊人或者被許可使用人沒有主觀過錯的，不予行政處罰；存在惡意等主觀過錯的，予以行政處罰。對于以無效裁決尚未生效作抗辯，繼續使用帶有欺騙性注冊商標的當事人，商標執法部門可以參考上述批復精神，待無效裁決生效后，依照《商標法》第五十二條規定處罰，并自當事人知道或者應當知道該商標帶有欺騙性之日（作出無效裁決之日）起至違法行為停止之日止計算違法經營額，同時根據《中華人民共和國行政處罰法》的普遍授權，依照《商標法》第二十八條第二款規定，沒收該期間的違法所得。

來源 | 我愛我所

編輯 | 黃星蓉

審核 | 倪泰